特集：民法典編纂：侵權與違約競合之四：曹志勛：德國訴訟標的實體法說的發展——關注對請求權競合的程序處理
目次：
一、 引言
二、 舊實體法說向訴訟法說改良的最後可能
三、 新實體法說中率先系統化的處分客體說
四、 基於請求權規範競合說的訴訟標的學說
五、 基於對德國學說梳理的初步比較與思考
摘要：訴訟標的的識別問題是民事訴訟法學中的核心理論問題，也與實體法和其中的請求權競合學說緊密聯繫。為了解決舊實體法說下的理論困境，倫特主張基於當事人對請求權選擇的無所謂態度，儘可能認定單數的訴訟標的，但是在判斷既判力時則應當承認例外。隨後，亨克爾率先系統地提出了以處分客體為核心的新實體法說，強調從多重功能角度重新理解實體請求權概念，喬治亞迪斯則系統地論證了請求權規範競合概念，並將其與訴訟標的的識別掛鉤，但是其都不能從德國現行法規範體系中找到支持，無法被主流觀點接受。在考慮通過實體法思路解決請求權競合時的訴訟標的識別問題時，應當注重本國的實踐傳統，挑戰者因此不得不承擔更多的說服責任。
關鍵詞：請求權競合 訴訟標的 舊實體法說 新實體法說 訴訟法說
特集：
民法典編撰：侵權與違約競合之四
德國訴訟標的實體法說的發展——關注對請求權競合的程序處理
一、引言
訴訟標的問題向來是民事訴訟法學的基礎理論問題，無論是從各層次教學中的重視、學者著書立說的熱情還是學界「華山論劍」的渴望來看，我國研究者們對此也都非常關注。在《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第247條和第248條出台的背景下，學界從理論思辨出發、進而與實務界對話的熱情，更是被進一步激發了，筆者也可以預見一大波新鮮成果「正在路上」。如果僅從理論視角來看，關於訴訟標的問題的思考主要聚焦於訴訟標的的定義、訴訟標的的識別標準及其是否統一、訴訟標的在不同訴訟問題（訴的客觀合併、訴的變更、禁止雙重起訴和既判力的客觀範圍）和不同訴的類型（確認、給付、形成之訴）中的具體解釋，以及作為程序法上請求權的訴訟標的與實體請求權的關係。囿於篇幅、研究水平以及本文有幸參加的書面研討的主題設置，本文的落腳點在最後一個方面，特別將主要針對德國法相關典型觀點的介紹，為當下流行的立法論和解釋論探討增加一個小小的註腳。
雖然半個多世紀以來，德國訴訟標的識別的主流學說都是所謂的訴訟法二分支說（以訴的聲明和原因事實為標準），但是與其平行的、更緊密與實體法相連的實體法學說並非是簡單的銷聲匿跡，而是一直努力組織好「影子內閣」，在主流聲音之外頑強生長。而且在德國理論的發展過程中，同一學者的學說常常在學界同仁的鞭策下不斷進化，不同的學者之間的觀點也時有交錯。在實務層出不窮的新問題面前，研究者也必須不斷與時俱進。換言之，訴訟標的學說並非僅是某人閉門造車式的理論推演，而更多是在與其他學者交流和論辯後修正的產物。這樣看，在訴訟法說從挑戰者到最終獲得通說地位的過程中，實體法說研究也間接做出了顯著貢獻，不說是「相愛相殺」這樣誇張，至少也是「一路有你」的良性互動關係。無論是檢視實體法說的學者對訴訟法通說的挑戰，還是觀察訴訟法說的學者的相應反擊，都需要考慮到兩者相互參照的背景。同時，如果認為我國目前實務通說和理論界都是舊實體法說的話，那麼無論從實體法體系還是訴訟標的理論的自身內容來看，德國訴訟標的實體法說的發展歷程就更具有直接參考價值。從理論研究自身優勢來看，這也至少與對實務做法的評析同樣重要，甚至可以說是深化理論探討的前提儲備。其中，請求權競合作為訴訟標的識別問題中各理論主張交鋒最主要的戰場，在理論梳理中值得特別關注，本文也主要關注了三位典型實體法說捍衛者剖析競合問題的努力。最後需要說明的是，雖然不同作者對於不同實體法類型和訴訟標的識別標準有不同理解，但是在多數案件的最終程序法結果上並沒有差異，其理論價值主要在於得到相同結果的論證過程。
二、舊實體法說向訴訟法說改良的最後可能
在20世紀中葉之前，以實體請求權和法律關係作為識別標準的舊實體法說幾乎一直統治著德國民事訴訟法學界。在漫長的發展過程中，其內部自然也出現多種不同學說，分別在不同時期引領潮流並被後來學說所取代。除了早期傳統理論和（本文略有涉及的）赫爾維希（Hellwig）的經典體系化嘗試之外，為舊實體法說收官、並在與訴訟法說的對抗中敗下陣來的「末代帝王」，要數20世紀上中葉的倫特教授了。倫特（Lent）教授在研究生涯中逐步發展成熟的學說，可謂是舊實體法說的集大成者和最有力辯護者，並且在其底色之上向訴訟法說部分靠攏（以至於危及其作為實體法說的基本屬性），也就成為本文首先討論的範本。
從概念上看，倫特的學說已經將實體法和訴訟法上的請求權在概念上完全區分，作為後者的訴訟標的只是在內容上由實體法決定，但是兩者並不等同。訴訟標的或其核心概念是當事人對實體權利或者法律關係的主張（Rechtsbehauptung）。在這個基礎上，他反對將訴訟標的僅理解為訴的要求（Klagebegehren）/訴的聲明（Antrag）。他認為，既判力問題涉及的是法院裁判的正確性，而這隻能來自對實體請求權的分析。而且訴的要求說本質上屬於向法院提出的公法上的請求權，而不是法院實質上解決的私人之間的糾紛，不符合對民事訴訟對象的一般理解。同時，各種訴的種類都適用同一的訴訟標的概念，Lent, a.a.O. (1959), 72.涉及相同的實體請求權的不同權利保護形式（確認或給付之訴）同樣構成不同的訴訟標的。相對而言，案件事實只具有相對次要的作用，不能作為訴訟標的的一部分，但對於識別訴訟標的具有作用。如下所述，當事人提出多個不同的案件事實並不影響訴訟標的數量。只要實體權利唯一，訴訟標的就唯一，案件事實和請求權基礎都只能在導致實體權利變動時間接地影響訴訟標的的識別。案件事實只有在其改變導致實體請求權改變時，才導致訴訟標的變更。由此亦可見，倫特的案件事實概念即所謂與構成要件相連的「法律事實」。
由於倫特的學說根據實體請求權可能存在的數量有不同的解釋，以下分別討論。法條競合中各法條的法律構成要件只能作為訴訟理由（Klagegrund），而不是訴訟標的數量的識別標準，這種情況出現在比如一個具體的侵權行為同時滿足三項侵權一般條款時（§§823 I, II, 826 BGB），或者原告的減價請求權有不同的理由時（§459 BGB a. F.）。這裡也許需要區分民法和刑法上的法條競合，前者指針對一個案件事實適用的多個法律構成要件，後者則限於其中不同規範相互排斥的情形。倫特則在第二種意義上使用這一術語，前一種則稱為請求權競合或請求權規範競合（詳見後文新實體法說的介紹）。
同時，由於絕對權本身即可以完成個別化，不需要具體的案件事實即權利取得原因（比如基於時效的原始取得或基於法律行為的繼受取得）的協助，因此權利取得原因也只能被視為訴訟理由。此時，變更理由並不構成訴訟標的的變更，不同理由也不能衝破禁止二重起訴和既判力客觀範圍的限制。從另一個角度看，此時就涉及實體權利的定性問題。除了當事人使用的法律概念並不限制法院之外，倫特也認為當事人只需提供足以使訴訟標的個別化的事實即可，具體的定性應由法官判斷。比如，如果原告主張被告向其支付一定數額的金錢，那麼他只需明確地描述涉案的合同即可。至於合同具體屬於使用租賃還是用益租賃並適用何種請求權基礎，則屬於法官知法的範圍。此時自始至終只存在一個實體請求權，因此只有一個訴訟標的。不過，倫特認為這並不影響原告僅就合同的定性提起確認之訴的權利。
在涉及請求權競合即可能存在多個實體請求權的情形時，比如最經典的、由於電車發生交通事故導致乘客遭受人身傷害、分別可以基於違約和侵權的理由請求損害賠償的情形中，訴訟標的一般為複數。例外在於，如果原告僅提出單純的判決要求、而對基於何種理由持無所謂態度時，訴訟標的僅為單數。這就意味著為了保證理論的可接受性，倫特的學說中允許訴訟標的的定義存在例外。在例外情況下，訴訟標的是當事人的要求即具體的法律後果，即訴的聲明或稱為「抽象的法律後果主張」。不過，倫特也認為原告對理由無所謂的情況是實踐中的常態，而堅持以兩個理由判決則實屬例外。就同時代的橫向比較而言，持新實體法說的學者在此基礎上走得更遠、直接否定了此時實體權利的多數。他們的一個理由也與此相似，即認定權利人同時享有數個實體權利，實際上有違一般人的正常認知。
除了涉及特殊管轄權和原告通過剪裁案件事實來限制實體請求權這兩種較為特殊的情況外，根據當事人的不同意思，倫特區別對待以下三種情況。首先在一般情況下、即原告僅提出單一的訴的聲明時，原告的訴訟行為意味著他對法院認可哪個實體權利持無所謂的態度。因此，任何一個請求權基礎被滿足原告就會完全勝訴，都不滿足時則導致完全敗訴。如後所述，既判力的客觀範圍取決於參與辯論及作為裁判理由的實體請求權的數量。但是，由於在判斷訴訟標的時已經將所有的實體請求權都包含在內，倫特承認這種做法體現的是一種理論上的例外，不過辯解稱這裡的特殊性僅在於原告提出的訴的聲明，而與權利主張的特殊性無關。即使在隨後二分支學說的背景下，這種解釋進路也得到傳承。
其次，如果原告僅主張一個請求權基礎但實際上並不滿足條件，法官只能判決敗訴而不是自行支持選擇其他的請求權基礎。比如，如果原告基於買受物的瑕疵主張損害賠償，但實際上僅滿足退款或者減價（§§459, 463 BGB a. F.），那麼法官只能判決原告敗訴，而不能自行支持退款或者減價的權利，因為原告沒有主張後者。類似的情況也出現在支付價款請求權和不當得利請求權，明示的合同成立和默示的意思表示一致之間。此時既判力範圍同樣也不及於未被審判的請求權。
再次，倫特認為原告有權在訴的聲明中明確結合兩個請求權基礎，比如一個給付之訴配合對餘下請求權的確認之訴。這種在權利保護形式上的轉換固然避免了雙重給付的問題，但卻會涉及確認利益的問題。即使連倫特自己都承認，確認利益在實踐中很難被認可。那麼符合裁判技術的做法只能是做出完全滿足請求數額的部分判決，而確認之訴中的實體請求權則處於懸而未決的狀態。同時，這也就可能要求法官在審理時詢問原告是否有特別希望適用的請求權基礎。類似的情況也可能出現在原告捨棄、被告認諾、缺席、上訴程序或者分開辯論中，同時倫特也並未在確認之訴和形成之訴中放棄統一的訴訟標的概念。
此外，從訴訟標的理論的主要影響對象來看，在訴的合併、二重起訴和訴的變更三個問題上，結論與前者相同；但在既判力的客觀範圍上則一律以實體請求權為標準。在判斷是否存在訴的合併時，在確認之訴和形成之訴中僅以原告是否主張了多個實體請求權為標準，但在給付之訴中則原則上以當事人是否僅作一次要求（訴的聲明）而定。噹噹事人明確主張多個請求權而且案件事實能夠同時滿足多個請求權基礎時，那麼仍然構成多個訴訟標的。涉及二重起訴和訴的變更時的情況與此類似。與此不同在既判力方面，為了保證確定標準的明確性，倫特將裁判標的一律視為主張的具體實體權利而不能是原告的要求，這樣便打破了訴訟標的和裁判標的的統一性。如果原告明確限定了主張的實體權利，那麼其他可能的實體請求權由於並未經過司法審判，不在既判力的客觀範圍之中，因此可以另行起訴。
三、新實體法說中率先系統化的處分客體說
在訴訟法說的猛烈攻擊下，無論是經典的舊實體法說還是前述倫特已經極大讓步的新主張，都無法恢復前輩們昔日的榮光。如果仍然堅持以實體法作為識別標準的訴訟標的理論解決問題，就不得不從實體法概念本身而不是程序法對其的應用下手。此時，時代呼喚根本性的創新嘗試。於是，在尼基施（Nikisch）通過發表短篇論文吹響了統合程序法和實體法、進而在實體法中借鑒程序法成果的號角後，亨克爾（Henckel）教授開始了新實體法說陣營中的系統努力。尼基施的主要觀點被認為（至少部分地）結合了訴的聲明和事實因素的二分支說，後期更是為了解決前者中的問題而引領了新實體法說的出現，即認為在電車案件中只存在一個實體請求權，以便和訴訟法說的觀點對接。可以說，尼基施的學說雖然在訴訟標的的識別上開啟了訴訟法說的新篇章，但在定義上仍然保持與實體法的緊密聯繫。相比之下，亨克爾走得要更遠一些。
在從德國法部分理論和規範論證了訴訟標的應當向實體法靠攏、承認訴訟標的的訴訟法屬性並強調重新理解實體請求權概念之後，亨克爾的核心思路是將程序請求權概念與實體請求權概念在程序方面的功能相結合，即實體請求權作為處分客體（Verfügungsobjekt）的功能。他認為實體請求權兼具教義功能、涵攝功能、體系化功能（Ordnungsfunktion）、處分客體和擔保法中確定管轄的功能。這一具有理論起點意義的先在判斷，在具有創新性的同時也遭到很多質疑，主要即聚焦於此時實體請求權就不同功能而言具有不同的定義，相互之間難以相容。面對上述批評，亨克爾則認為自己只是根據實踐修改了請求權的概念，並且仍然堅持其功能多樣且不統一的實體請求權概念。
進而，案件事實滿足要件事實的時間點在處分客體的個別化中發揮決定性作用，在請求權競合中就需要判斷不同法律構成要件被滿足的時間點。這樣，在電車案件中合同和侵權的損害賠償請求權在同一時刻得到滿足，因此構成同一處分客體及相應同一訴訟標的；而在價款返還請求權和合同不成立時的不當得利返還請求權的情況下，由於合同不成立在先而標的物被消費在後，因此構成兩個處分客體及不同訴訟標的。由此也可以看出，亨克爾對案件事實的理解廣度要超過「法律事實」（倫特），但是小於訴訟法說下的「生活事實」（哈布沙伊德）。與此不同，在買賣和本票的關係中，則應當根據法律本意判斷，不必考慮具體的時間點。此時由於兩個法律構成要件相互並不重疊，始終構成不同處分客體和訴訟標的。反對意見則普遍認為，時間是否一致取決於個案情況，比如同時做出借款和債務約定的行為或者不同時間表示劃分出相同數額的婚嫁立業資財（§1624 BGB）［一種區別于贈與的加利法律行為，但不得如贈與那樣（§530 BGB）可撤回］，按這裡的時間標準則應當違反常識地認定為同一處分客體。然而筆者認為，這種批評忽視了亨克爾在部分案件中僅比較法律構成要件的特別識別標準。至於亨克爾的區分是否有根據，在德國法上則應當回到尼基施提出的、基於立法本意的解釋是否站得住腳。
上述一般理論主張，可以在不同的訴訟類型中被適用。在給付之訴中，訴訟標的應當按照實體處分客體被確認的標準個別化，即通過其內容和請求權基礎事實（Klagegrund）個別化的、被主張的實體請求權。而訴訟標的的識別標準則是由權利保護形式、請求權內容以及通常情況下需要考慮的請求權主體表明的訴的聲明，和請求權基礎事實兩部分組成，其中後者即對應滿足所主張的法律後果的法律構成要件的一部分生活事實（法律事實）。如果拋開亨克爾對實體請求權的重新詮釋和對實體法律定性的輕視，這就是經典舊實體法說的觀點，而與表面上看起來形似的訴訟法二分支說無關。在確認之訴中，訴訟標的的識別標準則是被主張的絕對權及其主體和內容。與此類似，在涉及不同所有權取得原因（物權移轉和遺產繼承）時，由於物權返還請求權並不需要考慮案件事實對權利的個別化，也構成同一訴訟標的。在形成之訴中，亨克爾的觀點發生過變化。最初，他認為確定訴訟請求權的識別標準是具體的形成原因，有多少形成原因就有多少訴訟標的。但是形成原因並非前述處分客體，也不需要考慮具體時間點的差別，這樣多個分別滿足法律構成要件的婚姻過錯行為只構成一個訴訟標的。他認為形成之訴中涉及的並非實體法上的形成權（比如解除權），而是一種傳統意義上的權利保護請求權，因為這隻需要向法院（而非被告）要求，原告享有的也只是要求的權利（而非實體權利本身）。由上可見，這裡的形成原因實際上並非指具體的案件事實，而是抽象的法律構成要件。但是十年後，亨克爾限縮了自己的觀點，轉而認為在婚姻無效之訴中法院必須審查所有無效（形成）理由。
具體到訴訟過程中判斷訴訟標的是否同一時，亨克爾常常需要藉助其他理論工具。在禁止雙重起訴的問題上，一般情況下可以通過處分客體的數量判斷，但是在涉及價款返還和不當得利時，雖然構成不同訴訟標的，但是仍然由於可能導致認定內容矛盾的雙重給付，不能同時起訴。在涉及通姦和嚴重婚姻過錯行為時，雖然從性質上出現了兩個訴訟標的，但是由於特別法的排除效（§616 ZPO）擴張到既判力發生之前，仍不得同時提起。在訴的合併方面，雖然不受到權利保護利益的限制，但是為了避免雙重給付仍然不能採取重疊合併。此時既可以採取預備合併，又可以根據當事人對法律觀點無所謂的態度，適用選擇合併。此時訴的聲明也被認為是確定的，只不過基礎事實存在擇一關係。就訴的變更而言，亨克爾堅持了上述判斷。最後在涉及既判力的客觀範圍時，他主張訴訟標的和裁判標的相同，但是由於發生既判力的是以訴訟標的為內容的裁判本身，既判力的範圍必須考慮到裁判的內容。針對倫特立足於舊實體法說的觀點，他認為雖然被主張權利的法律定性既不是訴訟或裁判的標的、又在訴訟標的個別化中不發揮決定性作用，但是由於法律定性屬於涵攝得出的結論，當事人也不得挑戰。比如，如果可能導致前訴中被支持或駁回的權利的定性改變，即使在最後口頭辯論期日之後出現的新的事實主張，也可能不得提出。針對訴訟法中對於前訴中未提出事實的排除效，他認為一般而言排除效屬於既判力消極作用的間接後果，即不得就實體權利或者形成原因再次爭議。只有在特別法規定時，才存在超出既判力的排除效。
四、基於請求權規範競合說的訴訟標的學說
在實體法說的脈絡中，更向前一步的當屬民法大家拉倫茨（Larenz）的門生喬治亞迪斯（Georgiades），正是他在其他實體法學者研究的基礎上，提出了後來經由拉倫茨的推廣、廣為流傳的請求權規範競合概念，並且完成了具體的類型化討論。值得說明的是，請求權規範與民法學中被廣泛使用的請求權基礎的含義相似，都是表明只存在一個實體請求權，但是可能同時存在多個法規範，能夠作為這個權利的基礎。為了使對請求權規範競合學說的介紹更容易與當下的民事實體法對接，這裡不再詳述喬治亞迪斯在20世紀60年代提出的原初學說，而是直接轉向繼承了其學術遺產的當下請求權競合研究，在此基礎上再補充喬治亞迪斯就訴訟標的問題的分析。
延續到當下，廣義上的請求權競合大致可以被分為五類。首先是重疊的競合或請求權聚合（Anspruchshufung），即在一個案件事實中，根據不同規範可以得出針對不同的給付並且可以並存的實體請求權，比如侵權案件中並存的財產損害和精神損害賠償，或者所有物返還請求權和用益返還請求權。此時當然構成兩個不同的訴訟標的。其次是選擇競合，此時不同救濟之間只能擇一存在，比如履行和違約金的競合（§340 BGB，《合同法》第114條第1款）或者修理和更換的競合（§439 I BGB，《合同法》第111條第2句）。再次是規範排斥的競合（Normverdrngende Konkurrenz）/法條競合，優先規則可能基於特別法的規定，比如在整體否定的前提下（§253 I BGB）額外承認了個別情況下的精神損害賠償（§253 II BGB），也可能與特別法無關，比如公務員違反職務義務的責任（§839 BGB）與其他侵權行為構成要件的關係。除了下文詳述的請求權規範競合之外，最後在某些情況下對於構成（真正的）請求權競合則不存在爭議。此時雖然僅存在同一給付/履行共同體（Erfüllungsgemeinschaft/Erfüllungskonnexitt），但是卻由於請求權規範的不同功能，應當承認存在不同的獨立實體請求權。比如所有物返還請求權（§985 BGB）和債法上的返還請求權或者佔有物返還請求權（§812 BGB），還有債務約定、票據和作為基礎行為的債務關係。
由於喬治亞迪斯就訴訟標的識別的主張與實體法請求權競合學說直接掛鉤，其更大的爭議在實體法領域。引起廣泛爭議的是位於規範排斥的競合和（真正的）請求權競合之間的請求權規範競合，即認為在涉及諸如醫療責任、交通事故等只存在一個給付/履行共同體的案件中只存在一個實體請求權，不同的法律構成要件只能作為請求權基礎存在。與此相反，通說則認為此時應當構成多個實體請求權。但是無論採取何種學說、認定幾個實體請求權，都不影響在程序法層面、法院審查同一生活事實涉及的多個實體請求權的職權（當代意義的「法官知法」）。同時在涉及債權讓與（§398 BGB）的問題時，通說雖然認為此時可以就比如合同請求權單獨讓與並在新舊債權人之間構成連帶之債（§428 BGB），但是同樣要求此時照顧到被告可能遭遇的雙重被訴的不利狀態，必須徵得被告的同意。而此時從請求權規範競合說的角度看，基於類似理由，這種部分讓與從理論上即不可能。
從結論上看，由於大陸法系實體法中的請求權概念早已定型，導致規範競合說面臨一些實體法體系上的挑戰，比如無法說明不同法律觀點為何對應不同的訴訟時效和證明責任規則，以及解釋抵銷時對債務種類的限制。換個角度看，請求權競合說和請求權規範競合說都處於由自由競合說和法條競合說分居兩段的刻度尺之中，與其在理論、特別是概念上過多執著，不如針對具體問題尋找最妥當的解決方案。雖然新實體法說試圖借鑒訴訟法說的思路重構實體法請求權體系，但是這種嘗試在推翻現有立法及相應的實體法學說之前，都沒有成功的可能性。相應地，這一爭議的結果也不影響訴訟程序上訴訟標的的識別。對比來看，在當前訴訟法二分支說的通說下，同一訴訟標的也可以包含對應不同訴訟時效的實體請求權，只不過通說原則上不就實體請求權的數量爭議（例外是對應法條競合及特別規則時），而是堅持訴訟標的即訴訟法上請求權（權利要求/權利主張）。
在喬治亞迪斯看來，作為程序請求權的訴訟標的同樣不同於實體請求權，不僅訴訟標的涉及的是主張的權利，而且案件事實在其中發揮的作用也不同。識別訴訟標的的標準是權利主體和請求權的內容，即使請求權基礎不同，只要不同訴訟中的兩者均相同，訴訟標的也唯一。事實因素只能協助確定給付的內容，本身並非識別標準。這樣只有存在多個給付或者基於法律特別規定（含目的解釋）時，才可能成立真正的請求權競合/聚合。比如，在交通事故受害人對加害人享有的基於合同、一般侵權和特殊侵權的請求權，出租人對租賃物同時享有的基於合同、不當得利和無因管理的請求權，買受人對出賣人享有的基於合同和侵權請求權以及出租人在出租物損毀時基於合同和所有權享有的請求權的情形中，實際上都只成立一個實體請求權。如前所述，他對之前的學說也展開了有力的批評，並試圖具體分析實體法中不同的具體情況。但是由於這些新見解並不影響訴訟標的的識別，囿於主題本文不再深入介紹。
五、基於對德國學說梳理的初步比較與思考
無論是主要針對請求權競合的舊實體法說還是新實體法說，在理論上都產生了很大影響並且成為後續學術研究的基石，但是在很大程度上並沒有得到實務界的接受。以倫特為代表的改良舊實體法說雖然避免了原有舊實體法說在請求權競合時面臨的雙重給付的批評，但是由於對當事人意思和既判力規則兩種例外的承認，導致與自己主張的統一訴訟標的理論自相矛盾。持新實體法說的學者雖然試圖通過各種努力改變對實體請求權的認識、並且就此達到實體法規則解釋與訴訟結果融洽的客觀效果，但是其基本思路難以從實體法規則中推出。更不用說，這些嘗試最多也只能達到與作為通說的訴訟法說相同的效果（殊途同歸也好、「照貓畫虎」也罷），更降低了實務就此另闢蹊徑的必要性。至少對於德國人來說，既然就訴訟法二分支說已經形成了穩定的實務傳統，如果沒有特別的理由，似乎沒有必要改弦更張。在訴訟結果形成共識之後，德國訴訟標的學說的爭議很多都是形而上的，學者爭吵的多是何家學說更純粹、自洽，甚至更具有系統美感（但當然並不限於此）。不過從另一方面看，德國通說本身也吸收了很多上述學說中的有益養分，無論是對具體案件類型的分析思路，還是將實體法例外地作為識別生活事實的標準。這當然也間接體現了上述理論演變的價值與意義。
對於我們來說，情況則有所不同。從整體上訴訟標的的識別來看，新實體法說的主張實際上在我國民法學說上被較為充分地認同（從請求權基礎理論經由台灣學說的引介在各主流法學院的流行即可見一斑，雖然其與請求權基礎競合學說或者其在訴訟標的識別問題上的體現並不能簡單地等量齊觀），未嘗不能直接借鑒前述亨克爾和喬治亞迪斯對請求權體系的解構與重構。如果退一步回到舊實體法說的原初狀態，也可以考慮參考倫特借鑒訴訟法說設想的、舊實體法說框架下的理論結果，或者追溯到更早期、經典的舊實體法說體系。相反訴訟法二分支說由於始終未能在實踐中得到廣泛貫徹，特別是在缺乏中國程序法體系化理論解讀和對實務情況定量研究的前提下，暫時筆者尚無法證成訴訟法說在我國具有賴以生存的制度土壤。不得不說，在究竟以（舊/新）實體法說還是（不同分支數量的）訴訟法說作為識別審判對象基礎標準的問題上，如本文意義上的對實體法學說的考察僅是必由之路的一部分。而在另一方向上，繼續準確介紹既有學術史中的系統思路和觀點交鋒，尤其是深挖訴訟法說的具體內容與預設條件，同樣無可或缺。在理論的單純系統化美感之外，澄清過於抽象的生活事實在訴訟標的識別中的作用，進一步反觀我國各方面的基礎狀況（以及思索更有學術和現實貢獻的改良可能），可能是學界和至少筆者不能迴避的準備性工作。此外，對於訴訟標的相對論的進一步觀察和評價，也需要將對上述更為基礎問題的探討作為前提儲備。
僅就目前而言，在設想訴訟標的的理論進路並解決請求權競合問題時，更有必要的是從本國既有傳統出發，挑戰者不得不（略有無奈地）承擔更多的說服責任。至於我國實踐中法官更傾向於從法律關係入手還是說其實「將案件事實、訴訟請求和訴訟理由作為判斷的根據就是一種訴訟法的思維，與新訴訟標的的理論近似」，則不是本文的重點。能夠對德國思想市場中與訴訟法通說同時接受考驗的實體法學說作簡明介紹，提示德國法中實體法發展與訴訟標的識別的可能關聯方式，就是本文的主要目標。與此相似，此外德國還有哪些學者發表了以實體法為核心依據的理論主張，如何進而借鑒德國訴訟標的實體法說的理論成果，補強我國的訴訟標的理論並儘可能與實務界現實規則相互呼應和銜接，都不是這篇小文能夠覆蓋的。
【特集：民法典編纂：侵權與違約競合】目錄
張家勇：中國法民事責任競合的解釋論
葉名怡：再談違約與侵權的區分與競合
趙秀舉：論請求權競合理論與訴訟標的理論的衝突與協調
曹志勛：德國訴訟標的的實體法說的發展——關注對請求權競合的程序處理
其餘文章將在近期推送
文章作者：曹志勛
責任編輯：趙秀舉
平台編輯：聶帥鈞
「正誼明道，尚法輔德」，關注「交大法學」公號
※特集一：比例原則：傳統與發展之五：蔣紅珍：比例原則的全球化與本土化
TAG:交大法學 |