美國同性婚姻權裁決的三重語境
本文原載於《中外法學》2018年第1期。此處為節選，全文鏈接請點擊左下角「閱讀全文」。
2015年將會因太平洋彼岸一個司法判決而載入世界法律史，甚至人類文明史。6月26日，美國聯邦最高法院在「歐伯格菲訴霍吉斯」(Obergefell v. Hodges)案中以5:4的投票結果判定，同性婚姻在全美是一項受到憲法保護的基本權利，不應受到各州的禁止。[1]判決作出之後，立即引起全球範圍內法律職業乃至於一般公眾的關注和討論。美國國內自不待言，即便是在大洋彼岸的中國，社交媒體當中也充滿了對此事件的轉發和討論，隨後學界——特別是憲法學界——也針對該案從憲法教義學、權利哲學、民主政治等角度進行了深度解讀。[2]
本文在以上研究的基礎上，試圖嘗試將歐伯格菲案的判詞進行語境化的解讀，以凸顯法律文本背後的深層邏輯和社會意義。無論是作為一個重要法律案件，還是作為一個重大政治事件，美國的同性婚姻案都需要放到其法律、社會、政治乃至文化背景當中進行理解，方能明晰其具體的意義和內涵。本文將美國聯邦最高法院的同性婚姻判決放在逐步放大的三重語境之下進行理解：首先，同性婚姻判決可以放在從20世紀下半葉開始的同性權利運動的語境當中進行把握；其次，同性婚姻判決以及同性婚姻權利需要放在美國憲法的教義學歷史當中進行理解，方能凸顯其爭議性；此外，同性戀婚姻合法化涉及西方文明的一些基本問題，因此同性婚姻判決須放在西方文明史中理解，方能彰顯其含義和問題。綜合起來看，該案的判決一方面是同性平權運動在法律上的巔峰之作，另一方面則存在社會政治和憲法教義的雙重爭議性。
本文特別希望指出的是，歐伯格菲案展現了美國最高法院司法能動主義(judicialactiv-ism)已經進展到了一個新的階段：不僅僅要決定美國憲法乃至美國政治的核心爭議，而且要決定西方文明甚至人類文明的重大問題。毫不誇張地說，一些大法官試圖藉助司法審查來將自己塑造成為柏拉圖式的哲人王或者重新制禮作樂的「聖人」。這是閱讀和理解美國同性婚姻權利憲法判詞所需要注意的重要方面。
一、同性權利：性行為、參軍與婚姻
同性婚姻合法化可以說是同性權利運動的一個頂峰。自從20世紀下半葉以來，同性權利運動開始在美國通過立法和司法途徑爭取一系列的法律權利。在此之前的兩百多年裡，美國聯邦以及各州都對同性戀採取了非常嚴格的禁止態度，甚至帶有極強的恐懼和憎恨情緒。[3]同性戀不能參軍，不能從事合法性行為，遑論結婚。同性法律權利運動即是一步步衝破傳統法律限制的歷史。
首先是同性性行為(sodomy)的權利。隨著20世紀六十年代的社會解放和權利革命，在20世紀70年代的美國，有20個左右的州在法典中廢除了雞姦法(sodomylaw)，但仍有25個州明令禁止同性性行為，不少州甚至仍然把同性性行為當做犯罪來處理。
1986年聯邦最高法院在鮑威爾斯訴哈德威克案(Bowers v. Hardwick)中，判定同性性行為並不能被解釋為隱私權的一部分，最高法院的有關判例已經將隱私權適用於包括墮胎在內的許多問題，但並沒有擴展到同性戀性行為；以往判例並未表明、而且也不能從憲法中解釋出來，兩位成年人只要相互自願就可以以任何方式進行性行為的基本權利(the righttosodomy)。[4]1996年的羅默訴伊文思案(Romer v. Evans)中，最高法院判定科羅拉多州公投通過的一項憲法修正案，該修正案禁止任何法律給予同性戀或雙性戀以「保護地位」(protected status)。[5]2003年，美國最高法院裁定德克薩斯州同性戀雞姦法案違憲，從而推翻了1986年鮑威爾斯訴哈德威克案的判決。[6]肯尼迪法官在多數意見中說，同性戀者有權獲得他人對其私生活的尊重。同性行為的權利屬於隱私權的一部分，國家不能蓄意貶損他們存在的方式，更不能試圖改變他們的命運。法院認為，將成年人在家中經合意的同性性行為界定為犯罪的法律違憲。同性性行為因而在全美範圍內去罪化。
繼而是同性戀參軍權。1990年代初，柯林頓在競選期間曾承諾通過總統令允許軍中同性戀公開性取向地加入軍隊。然而1992年競選成功之後，國會卻進行了激烈的反擊，否決了柯林頓政府起草的總統令。國會隨即通過法案規制同性戀參軍問題，該法案與國防部的相關規定一起，構成了著名的「不問不說(「Don』task,don』ttell」，縮寫為DADT)」政策[7]：軍人如被發現從事同性戀性行為、或表現出同性戀性行為的明顯意圖，將被驅逐出軍隊；但同性戀者可在不公開身份或沒有公開證據的條件下參軍服役。[8]
幾個月後，美國國會通過一項法律，禁止公開性傾向的同性戀人士在軍中服役。該法律具體規定有任何以下情形之一的都會被勒令解除軍職：其一，參與、試圖參與或者要求他人參與同性行為；其二，表明自己的同性戀者身份；其三，締結或者試圖締結與另一名有著相同生理性別(biologicalsex)之間的婚姻。[9]該法律的基本理念是：公開同性取向或者明確體現同性傾向有損軍隊凝聚力、戰鬥士氣和作戰效率。在其後的十七年中，同性戀者須掩飾其性取向方可留在美軍中服役。反對此項法律的人在國會數次挑戰這項法律卻一直無果，直到2011年經過奧巴馬簽署《廢除「不問不說」法案》(Don』t Ask, Don』t Tell Repeal Act of 2010)方才有所突破。新法雖然為總統、參謀長聯席會議主席和國防部長留出時間，規定必須在他們確定軍隊已經做好貫徹新法的準備後60天才可生效，但畢竟為允許同性戀者參軍掃清了法律障礙。[10]
最終，同性戀平權運動的訴求指向了婚姻這一人類最為古老的制度。從全球範圍內來看，同性婚姻是一種較晚近的現象。目前已經將同性戀婚姻合法化的國家有21個，其中一些國家通過不同的法律途徑將同性戀婚姻合法化：丹麥是率先通過伴侶關係承認同性戀民事結合的國家(1998年);[11]荷蘭則是首個允許同性伴侶登記，且在法律上認可該登記的婚姻效力的國家(2001年)；南非首先通過憲法法院判決、繼而通過國會立法將同性婚姻合法化(2005年);[12]愛爾蘭是世界上第一個通過全民公決將同性婚姻合法化的國家(2015年);[13]墨西哥最高法院則在2015年宣判墨西哥各州禁止同性戀婚姻的法律因違憲而無效。[14]
美國通過司法途徑來逐步實現全國範圍內的同性婚姻權利。2013年，美國最高法院曾在同一天內宣判了兩起事關同性婚姻的案件。首先是處理聯邦層面的溫莎訴美國案(Windsor v. United States)。[15]紐約市的兩名女同性戀者——伊迪絲·溫莎(Edith Windsor)和西婭·斯皮爾(The a Spyer)——度過了44年的共同生活；她們於2007年在已經承認同性婚姻的加拿大登記結婚，而回到紐約市之後，紐約州也認可了其婚姻的效力。斯皮爾去世以後將遺產留給了溫莎，但溫莎被聯邦稅務局要求繳納35萬美元的遺產繼承稅。原因在於，根據1996年國會通過、柯林頓簽署的《保衛婚姻法案》(DOMA)，婚姻是一男一女之間的結合，因而同性婚姻不受聯邦承認、不享受已婚夫婦的稅收優惠。溫莎則認為自己應該享有已婚配偶的聯邦遺產稅豁免。最高法院以五比四判了溫莎勝訴。多數意見的最終結論是：《婚姻保護法》(Defense of Marriage Act)剝奪了第5修正案所保護的個人平等的自由。該案的判決結果實際上在華盛頓特區將同性婚姻合法化。
另一起案件處理了州層面的問題。2008年5月，加州最高法院判定該州將婚姻限制為異性的法律因違反州憲法而無效，因而在該州將同性婚姻合法化。當年11月，反對同性婚姻的選民提出禁止同性婚姻的州憲法修正案——稱為8號提案(Proposition 8)——並公投通過。隨後，支持同性婚姻的人士在加州法院挑戰該提案未果。繼而，美國平等權利基金會(AFER)在地處加州的美國聯邦地區法院挑戰8號提案，將案件送到聯邦司法系統進行處理。2010年6月，聯邦地區法院判定8號提案違反了美國憲法第14修正案中的正當程序和平等保護條款，因而無效。加州政府作為被告拒絕提出上訴；但該提案的支持者作為訴訟第三人自發將案件上訴。2012年7月，聯邦第九巡迴法院以二比一的判決裁定8號提案違反聯邦憲法，因而維持了初審判決。案件最終上訴至美國最高法院。2013年6月，最高法院以五比四的判決裁定，上訴人(8號提案的支持者)缺少上訴資格，從而否決了聯邦第九上訴法院的判決，使得聯邦地區法院的原始判決成為該案的終身判決。[16]該判決事實上在加州將同性婚姻合法化。
同性婚姻最終通過美國最高法院的判決在全國範圍內的各州合法化。這就是2015年6月26日宣判的Obergefell v. Hodges案，又是一個五比四的判決。法院多數意見認為，第14條修正案要求所有州的法律允許同性婚姻，並承認在其他州登記的同性婚姻。肯尼迪大法官撰寫了多數意見，金斯伯格、布雷耶、索托馬約、卡根加入；首席大法官羅伯茨、斯卡利亞、托馬斯和阿利託大法官各自發表了反對意見。
法院的多數意見始於對婚姻史的討論。肯尼迪大法官認為，歷史上的婚姻皆為異性之間，但婚姻史同時經歷了變遷：包辦婚姻被自由婚姻取代；已婚女性由其丈夫代表的制度業已廢除。新時代總會在改變婚姻內容的同時增強婚姻制度的力量。婚姻發展的動力體現在20世紀美國各州對待同性戀的態度轉變中：20世紀大部分時間各州對於同性戀持否定態度；同性親密行為被認為是邪惡；同性戀被當作心理疾病；然而，20世紀後半葉文化、社會發展讓人們對同性戀和同性親密行為愈加寬容，最高法院也在數起案件之中分別肯定了同性性行為的憲法權利。
多數意見繼而討論憲法問題，其要點是：同性婚姻受到美國憲法的保護；各州必須允許同性婚姻。肯尼迪大法官的論證從《美國憲法》第14修正案所涉及的自由和平等兩個方面進行。首先，第14修正案的正當程序條款所保護的「自由」包含那些界定個體之間的親密行為。法院的判例法長久以來承認憲法保護結婚權，如曾判定禁止異族通婚違憲。雖然一系列的判例只承認異性結婚的基本權利，然而新判例如勞倫斯訴德克薩斯案(Lawrence v. Texas)已經承認了同性性行為的權利。如果婚姻權是一項基本權利，那麼同性伴侶可行使結婚的權利。
多數意見列舉了四個原則和傳統予以證明。其一，個人自由選擇婚姻的權利是個人自主權利的內在組成部分。其二，兩個個體之間的親密結合(intimate association)比其他結合更為重要，受到憲法的保護。其三，結婚的基本權利與生育緊密聯繫，沒有對於婚姻的承認和穩定的保障，孩子們將會遭受成長的缺失，無論是物質還是精神方面。其四，判例和傳統皆承認婚姻是社會秩序的基石，此原則對於異性伴侶和同性伴侶同等適用，否定同性婚姻對於同性伴侶是一種侮辱。即便長久以來將婚姻限定為異性之間是正當的，但與當前婚姻基本權利相衝突。
其次，同性婚姻權同樣受到第14修正案的平等保護條款的保護。正當程序條款和平等保護條款相互關聯。法院的諸多判例皆是依據社會觀念的新變化來審查之前未受注意和挑戰的法律；法院也曾經依據這個原則來審查與同性權利相關的法律。因而，當前將婚姻限定為異性之間的法律本質上是不平等的，因為同性伴侶無法獲得異性伴侶所可以享受的婚姻利益，並因此處於劣等的地位。總而言之，根據自由和平等的原則，各州禁止同性婚姻的法律違反憲法、侵犯了公民婚姻的基本權利，因而違憲。
多數意見亦對很多可能的批評進行了回應。首先，法院認為基本權利受到侵犯的個人無需等待民主程序來確認自己的權利，而可以直接訴諸司法過程來肯定其婚姻權利。上訴人將案件上訴到最高法院本身已經證明了問題的迫切性。最高法院具有運用司法審查來處理此問題的權力和義務。如果法院不直接介入此問題，而是等待立法機關作出緩慢的改革，那麼等待過程所施加給同性伴侶的傷害仍然會侵犯其所享有的婚姻權利以及相關的利益。其次，法院認為，承認同性婚姻的合憲性並不會改變異性婚姻的性質，因而不會破壞和傷害婚姻這項基本社會制度。反對者的擔心是多餘和無根據的。最後，宗教和宗教教義的信徒自然可以根據其信仰來反對同性婚姻，但是根據第1修正案的宗教自由原則，同性婚姻者亦可以根據其信仰或者信念來支持並實踐同性婚姻。兩方面的人同時享受宗教自由的保護。
多數意見以格言結束了判詞：
沒有任何結合比婚姻更為深切，因其體現了愛、忠誠、奉獻、犧牲和家庭的至高理想。兩人形成姻親之合的時候，成為了超越他/她們個體的結合。正如這些案件中的上訴人所展現的，婚姻體現了一種甚至可以超越死亡的持久之愛。說他們不尊重婚姻的理念實屬誤解。他們的申訴表明他們尊重婚姻的理念，且如此深切地尊重，以至尋求婚姻的理念在其自身實現。他們不願生活在被譴責的孤獨之中，為人類文明最古老的一項制度所排除。
他們要求法律之中的平等尊嚴。憲法給與他們那種權利。[17]
異議意見同樣精彩。首席大法官羅伯茨陳明，他並不反對同性婚姻合法化，而只是反對通過司法判決將其在全國範圍內合法化。由於憲法對此問題沒有任何規定，決定權應該交給民主程序(包括聯邦國會和各州議會)。法院通過擴大解釋來肯定同性婚姻權利是對法治的破壞，走上了「實體正當程序」(substantive due process)的錯誤老路。斯卡利亞基本認同羅伯茨大法官，只是言詞更加激烈。他認為高院此次的判決威脅了美國民主，以對「自由」的放肆的憲法解釋實現了憲法修改，剝奪了獨立宣言和美國革命確立的成果，即美國人民的自治。[18]法院的判決進而抹殺了美國人民進一步辯論同性婚姻問題的可能性，封殺了民主途徑解決此爭論的路徑。此舉十足地展現了司法機關的妄尊自大。托馬斯大法官則認為，多數意見曲解了憲法自由的含義：自由歷來都是免於政府干涉的權利(消極權利)，而近日法院卻將其界定為享受政府好處的權利(積極權利)，因此根本地改變了美國的憲法哲學。即便實體正當程序教義是可以採用的，也無法將其用來做如此解釋。阿利託大法官則認為，多數意見違背了聯邦制的原則。美國憲法對於同性婚姻的問題沒有給出任何答案，而是將該問題留待各州人民自行決定。最高法院篡奪了各州人民的決定權，構成了司法越權和權力濫用。
二、美國憲法教義：實體正當程序與同性婚姻
考慮到判決之前同性婚姻問題已經激起了美國最為激烈的道德、政治和宗教爭論，美國最高法院實際上介入了所謂「文化戰爭」(the Culture War)。它的戰略手段是司法審查，武器庫是美國憲法，其核心武器是第14條修正案，特別是正當程序條款。同性婚姻案件的憲法意涵須放在美國憲法中正當程序條款教義的歷史中才能得到恰切的理解，尤其是其爭議性。
原初的《美國憲法》(1787)既沒有規定司法審查，也沒有寫上權利法案。不言而喻，司法審查為1803年美國最高法院通過馬伯里訴麥迪遜案所確立。而《權利法案》則是由第一屆國會制定，而非1787年制憲會議確定。1787年《美國憲法》缺少權利法案並不是立憲者的疏忽大意，而是有意為之。竭力推動新憲法的聯邦黨人認為，聯邦憲法本身就是權利法案，對政府權力的限制就是對公民權利的維護，沒有必要專門列舉；如果將權利列舉出來，反而不利於保護權利，因為權利的列舉必然有限，會讓人覺得憲法權利僅限於列舉的權利，使權利法案成為政府限制公民的借口。用漢密爾頓的話來說，權利法案列入美國憲法「不僅無此必要，甚至可以造成危害」。[19]在制憲和通過時期不斷反對聯邦憲法的反聯邦黨人，對於憲法的最大批評就是憲法缺少權利法案。最後，為了平息反聯邦黨人對於憲法的批評，麥迪遜主導第一屆國會制定了權利法案。
《權利法案》最初的適用範圍只限於聯邦政府的法律，而不能用來限制州的議會。美國最高法院在巴倫訴巴爾的摩案(Barron v. Baltimore,1833)當中明確地肯定了這一點。[20]當時，巴爾的摩市政府徵用了一個公民的財產，此人將案件起訴到美國最高法院，認為該做法違背了《美國憲法》第5修正案：「不得不經由法律的正當程序，即被剝奪生命、自由與財產；私有財產不得未獲公正補償即遭佔取。」馬歇爾大法官判定：「我國人民成功的制定了聯邦憲法，同時各州均有自己的憲法。……我們必須將憲法第5修正案理解為對聯邦政府權力的限制，不適用於各州，各州已經依其智慧在自己的憲法中對本州政府的權力進行了限制。」[21]涉及到前八條修正案中所列舉的憲法權利，聯邦憲法對於州政府沒有任何限制。比如，第1條修正案規定國會不能設立國教，但該條款並不意味著各州不能建立國教；各州恰恰是為了保護自己州所建立的宗教，才限制國會不能建立全聯邦的宗教。州在涉及到公民權利的問題上只受制於本州的憲法。從更大的範圍來看，整個聯邦憲法絕大部分都是針對聯邦政府的，對州只有在第4條州際合作方面有有限的限制，但在個人權利領域，聯邦憲法沒有任何限制。[22]在這樣的框架之下，公民即便對州的法律不滿，也不能訴諸於聯邦憲法的權利法案，而只能依據州的憲法進行挑戰。其根本原因在於1787《美國憲法》誕生於各州對於聯邦政府的深度擔心和極端防備之中，因而各州將聯邦憲法視為保衛自己不受聯邦政府侵犯的法律武器。
1860年代的美國內戰根本地改造了美國的縱向憲法結構。伴隨著北方軍事力量對於南方的佔領以及黑人的解放，國會通過了三條著名的「重建修正案」：13修正案規定廢奴，14修正案主要規定民權，15修正案規定投票權。《權利法案》只有在第14修正案通過之後，才能夠被聯邦法院用來宣判州的法律違憲。第14修正案的通過是一場憲法革命，是對於聯邦與各州關係的重大調整，尤其是開始以聯邦憲法的名義來限制各州的權力。對於各州權力的限制，首先是第14修正案第1款中的優惠與豁免權條款(privileges and immunities clause):「任何州不得制訂或實施任何法律，來剝奪合眾國公民的優惠和豁免權。」但該條款隨即被1873年美國最高法院判的屠宰場案(the Slaughter-House Cases)所廢棄，至今仍然未被啟用。[23]隨後的兩個條款成為了以後最高法院判決的憲法權利案件的依據。首先是正當程序條款：「各州亦不得經由法律正當程序，即剝奪任何人的生命、自由和財產」；然後是平等保護條款：「或在其管轄區域內對任何人拒絕提供法律的平等保護。」若不是因為屠宰場案，未明確列舉的權利本可以並且應該在特權和豁免權條款中解釋出來。但正因為屠宰場案的先例存在，最高法院只能轉而採用正當程序條款。
美國最高法院繼而通過第14條修正案，將原先的權利法案適用於限制各州政府的權力、保障憲法權利。這種趨勢在第二次世界大戰之後變得更為明顯。所有的爭議皆圍繞平等和自由展開，圍繞著1954年的布朗案[24]和1973年的羅伊案[25]進行。美國最高法院積極地介入了六十年代以來的文化戰爭。如果說平等保護條款的能動司法適用激起了巨大爭議的話，正當程序條款則激起了更大的爭議。
在美國憲法教義中，正當程序條款包含程序性正當程序(Procedural Due Process)與實體正當程序(Substantive Due Process)兩種。[26]正當程序的本來意思主要是程序性的，即政府在剝奪個人生命、自由、財產的時候必須經過相應的法定程序，如進行聽證等環節。但隨著最高法院的實踐，正當程序變成了實體性的：政府在剝奪個人生命、自由和財產的時候必須給出充分而正當的實質理由，而不能僅僅履行相應的程序。原本正當程序的含義被稱為「程序性正當程序」(Procedural Due Process)，雖然有語義重複之嫌。
在實踐當中，實體正當程序主要用於未明確列舉的權利(unenumerated rights)，針對的主要是州的立法。自由當然不僅僅在於權利法案的列舉。[27]最高法院依據此教義解釋出了很多基本權利：結婚權、[28]子女監護權、[29]墮胎權、[30]同性性行為權、[31]拒絕接受治療權[32]等等。還有更多的權利被提交到最高法院尋求確認未果，如醫生協助自殺的權利。[33]部分因為這個原因，實體正當程序的教義備受爭議：保守派法律人將其稱為一種「嚴重的偽裝」[34]或者「虛構」,[35]甚至自由派憲法學家也將其看作「術語矛盾」，一如「綠色蠟筆紅」；[36]亦有批評者認為最高法院嚴重違背了第14條修正案的原意。[37]最高法院常被詬病毫無憲法根據地越俎代庖立法，表現了一種司法的妄尊自大。[38]實體正當程序因而典型地體現了最高法院司法審查的正當性問題，即著名的「反多數難題」：非民選的最高法院為何能夠否決民選機構的立法，特別是在憲法並沒有明確規定的問題上？[39]非民選的最高法院之所以有權審查民選機構制定的法律，是因為其代表了憲法。但如果憲法對於特定問題沒有明確規定，最高法院就沒有堅實的理由否定立法。
實體正當程序備受爭議的另一原因在於其不甚光彩的適用歷史。在19世紀末到20世紀的前半葉，正當程序條款主要用來保護公司和資本的利益——「自由」被理解為主要指契約自由。在1905年著名的洛克納案中，美國最高法院判定紐約州限制最高工作時間的立法違反了第14條修正案正當程序條款所保護的契約自由。[40]1905年到1937年之間，美國最高法院曾以此為理由否定了兩百多個經濟管制的州立法。[41]美國也因此進入了所謂「洛克納時代」(LochnerEra)。[42]1937年，迫於羅斯福總統重組法院的政治壓力，美國最高法院摒棄了合同自由教義，轉而支持新政立法，史稱「及時轉向」。[43]美國最高法院轉而對於正當程序條款中的「自由」採取了一種限制性的解釋：
支配我們裁決的原則是什麼，這並沒有疑問。應援引的憲法條款是適用於各州的第14修正案的正當程序條款……在每個案件中，那些反對對婦女最低工資進行規制的人聲稱，這類規定剝奪了契約自由。這種自由是什麼？憲法並沒有提到契約自由，它只提到了自由並禁止未經正當法律程序剝奪自由。在禁止剝奪自由的同時，憲法並沒有承認存在一種絕對的、不受限制的自由。在提到自由這一短語的每一處，自由均有其歷史和涵義。然而，在社會組織中，應該捍衛的自由是，要求針對威脅公民健康、安全、道德和福利的惡行提供法律保護的自由。因而，憲法中的自由必然受制於正當程序的約束，對其主體的合理的、且為社會利益而採取的規制，即屬於正當程序。
最高法院的實體正當程序在經濟領域的適用告一段落。從那以後，再也沒有一部聯邦或州的經濟規制立法以實體正當程序為由宣布為違憲。用倫奎斯特大法官的話說，「我們的探究止於國會行為有貌似合理(plausible)理由的……地方」。[44]實體正當程序因為洛克納案而被污名化，[45]以至於法院以後在處理類似案件的時候必須首先否認自己是在像洛克納法院一樣在搞「超級立法」(super-legislation)。[46]
從20世紀60年代起，隨著反文化運動(counter culture)和性解放運動的興起，正當程序中的「自由」的所在從契約轉移到了身體。[47]身體的自由取代了締約的意志，成為了正當程序條款的關注所在：對於女性來說，自由意味著墮胎；對於男性來說，自由意味著同性戀。身體的自由受到隱私教義的保護。[48]最高法院在1973年的羅議案當中肯定了女性墮胎的憲法權利，但在1986年的鮑威爾斯案中否定了男同性戀性行為的權利。
與此同時，身體自由問題激起了極大的政治爭議和法律辯論：墮胎問題從1973年以來一直是全美頭號政治、道德和法律爭議問題；同性戀問題在近些年來成為了重大熱門的政治、道德和法律議題。在這些爭議性的問題上，最高法院運用了憲法上最為爭議性的實體正當程序教義來判案，自然會引發雙重爭議。
從羅伊案開始，有關身體自由的實體正當程序教義就開始進入了極度激烈的爭論，以至於幾乎重大的案件都是五比四的判決。最高法院的自由派和保守派也開始明顯地分化開來：自由派極力維護實體正當程序，在解釋憲法時堅持「活的憲法」(living constitution)的原則；保守派極力反對實體正當程序，堅持原旨主義(originalism)的憲法解釋。[49]
對於保守派而言，如果憲法文本沒有明確的規定，解釋正當程序中的自由條款時必須依據國家的歷史和傳統，而不能隨意解釋出新的權利。保守派堅持認為，在憲法沒有明確規定的情況下，必須由州的民選代議機構自行決定相關法律和政策，法院不能越俎代庖，否則即超越其許可權、構成司法篡權。無論對於自由派和保守派，實體正當程序都有「洛克納」之嫌。從法理上來講，對於身體自由的保護和對於契約自由的保護確有一種平行關係：兩者都強調一種不受政府干涉的個體自治領域。自由派法官和保守派法官有關實體正當程序的爭議繼而體現在每一個重大案件當中。很多時候，除了那些立場搖擺的中間派(典型的是撰寫此次同性婚姻案的肯尼迪大法官)，對於那些立場明確的大法官而言，跟蹤美國最高法院判決的讀者幾乎無須看其判詞都知道他/她們要說什麼。
保守派大法官一般對於自由派法官發展出新權利的批評主要集中在最高法院是否應該推動社會變革。他們經常會以實體正當程序來指責自由派，因為實體正當程序總是會引發洛克納案的聯想。如在溫莎案中，斯卡利亞大法官對多數意見進行了猛烈抨擊：「多數派並未使用『實體正當程序』這個可怕的字眼，他們可能意識到該原則的名聲並不光彩，但是他們的論述就是這個意思。」此外，「一個社會選擇一種變革是一回事，而一個法院把這種變革強加給那些反對它的人又是另一回事。」[50]同持反對意見的阿利託大法官指出，「憲法沒有對這一選擇做出規定，憲法將它留給了人民，人民通過其所在聯邦和州所選出的代表來行事。」[51]在保守派看來，最高法院急須激流勇退，將此問題交給民主機關決定。在實體正當程序問題上，美國最高法院的大法官們經常爭論，甚至帶著情緒進行爭吵。
實體正當程序的另一個重大含義在於，一旦法院就一項隱含的基本權利進行判決，就必然推行一套全國統一的標準，否定了各州自行決定的可能性。例如，如果沒有最高法院的判決，根據聯邦制的原則，各州可以自行決定同性戀婚姻是否合法化：一些州可以根據本州的歷史、宗教、文化和社會傳統和實際狀況禁止同性婚姻，另一些州可以根據自己的歷史發展和社會狀態允許同性婚姻，還有些州可以採取某種中間路線。但一旦最高法院宣判，各州都必須遵從最高法院設定的統一標準，失去了多元選擇的機會。
美國最高法院的判決並非因為其正確才受到遵從，而是因為受到遵從才顯得正確。這就是美國最高法院曾經的大法官傑克遜(Robert Jackson)的名言所指出的：「我們不是因為不犯錯誤才最終說了算，我們不犯錯誤只是因為最終說了算」。[52]司法審查並非《美國憲法》規定的權力，法院在行使司法審查權的時候也並非嚴格拘泥於《憲法》，而毋寧說是司法審查創造並發展(曲解？)了《憲法》。這如同耶魯大學法學院保羅·卡恩(PaulW.Kahn)教授指出的：「《憲法》沒有建立司法審查；毋寧說，司法審查發明了《憲法》」。[53]美國最高法院的地位，與其說源自其智商超群，不如說來自其權力巨大。
對於美國最高法院司法審查的現實主義理解毋寧揭示了另一個重要的現實。也就是說，美國最高法院不但在美國法律體系內處於至高的位置，而且在美國政治文化和公民宗教當中佔據了重要的地位。[54]美國的公眾信仰將最高法院賦予了某種神學的色彩：《憲法》類似於《聖經》；而大法官則好像大祭司。問題不在於最高法院經常違背基本的邏輯和法理——如所謂實體正當程序。問題在於即便如此，美國人民也對最高法院的決定無法反抗，即使極端不同意。而這，正是司法審查或曰司法至上(judicialsupremacy)的核心意涵所在。
三、同性取向、憲法判決與西方文明
美國最高法院的司法判決誕生於激烈的同性婚姻爭論之中。[55]如同哈佛大學政治哲學教授桑德爾所言，該爭論的本質在於這樣一個問題：「男女同性戀的結合，是否值得擁有我們這個社會中由政府認可的那些婚姻所具有的榮譽和認可？」[56]法律話語背後是深層次的道德價值衝突。爭論的核心涉及婚姻的定義目的：到底是生育後代的結合，還是愛意的法律承認？反對同性婚姻的人認為：婚姻最重要的目的就是繁衍後代；同性戀婚姻本身不能帶來人口的生育因而不能被允許。[57]基督教右翼則認為：同性戀平權運動從一開始就挑戰了基督教的信仰根基；同性性行為的目的不是生育而是肉體的愉悅(carnal pleasure)——這是一種罪惡。支持者們則對這些理由不予認同：婚姻的目的在於繁衍後代實在是太過陳腐，其真正的目的在於相愛雙方的深刻合意。
同性婚姻之所以激起如此大的辯論，是因為其觸及到了婚姻這一古老的人類制度的定義、性質和正當性問題，更是因為其觸及到了西方文明有關道德、宗教和法律等各方面的本質規定性。儘管「同性」(Homosexual)一詞直到1883年才引入英文，[58]但同性戀是一個西方文明歷久彌新的古老問題。粗略地講，西方文明的兩大歷史傳統——希臘和猶太——基督教——對於同性戀的態度截然不同。希臘與希伯來、雅典與耶路撒冷之間的爭鬥在同性戀問題上尤為明顯。[59]同性戀在古希臘文明中備受推崇。尤其是男性和男性之間的戀情，不僅僅是一種生活方式，而且是一種教育制度，甚至帶有某種政治意涵。希臘神話從不缺少男性神之間的同性之愛，[60]而同性戀在希臘社會之中更為普遍。古希臘同性戀情的經典模式建立在少年和年長的男性之間：年輕人被叫作被愛者(eromenos)；年長的被叫作愛者(erastes)。[61]男性間的愛情也被希臘人(如斯巴達)認為是軍事效率和公民熱情的重要保證，因而備受推崇。[62]同性之情也擴展到女性：譬如古希臘最著名的女詩人薩福(Sappo)住在一個叫作萊斯波斯(Lesos)的島，與其女伴相依。後世女同性戀(lesbian)一詞即以薩福所居住的島命名。
同性戀也構成了希臘哲學的重要主題。柏拉圖本人曾有過一場同性戀情，對方是敘拉古(Syracuse)的僭主迪昂(Dion)。公元前367年，柏拉圖在迪昂的勸說下第二次來到敘拉古為其立法。柏拉圖曾寫給迪昂頌歌：「在你道路寬闊的城邦里，你在徜徉，享受最終的榮光，而你的愛曾使這片胸中的那顆心瘋狂。」[63]在《會飲篇》中，柏拉圖認為男性愛人之間最高的狀態是知識與美德的交流：性不是同性戀的一部分；戀才是最主要的。[64]然而，柏拉圖最後的作品《法篇》對同性戀明確禁止，強調建立一夫一妻制的重要性。[65]柏拉圖早期和晚期的兩種截然不同的態度構成了西方文明對同性戀兩種態度的基礎。柏拉圖《法篇》中的態度預示、並直接影響了基督教、特別是天主教會的立場。[66]
猶太基督教(Judeo-Christian)文明則對同性戀非常嚴酷。這種態度最早地、典型地體現在記述傳統猶太法律的《舊約·利未記》當中：上帝耶和華讓摩西為以色列子民立下律法，「不可像與女子睡覺那樣跟男人共寢，穢行噁心。……二男共寢如男女同床，穢行噁心；血罪降臨，兩人皆死」。[67]《創世紀》中記敘了古代城市索多瑪(Sodom)由於沉湎男色淫亂而被耶和華派出兩名大天使毀滅的故事。[68]後世基督教社會對此進行了發揮，男同性戀性行為(sodomy)入罪由此開始。
脫胎於猶太教的基督教雖然廢除了很多猶太律法，但在涉及同性戀的問題上繼承了猶太傳統。西方各基督教國家隨後都為同性戀定下死刑，直至18世紀末。[69]這種傳統甚至一直沿襲到20世紀70年代的美國，如在美國聯邦巡迴法院審理的一起案件中，法官引述《利未記》判定弗吉尼亞法律將同性性行為入罪的法律合乎憲法。[70]羅馬帝國雖然部分繼承了希臘的文明，但在基督教化以後全面禁止了同性戀行為；舊約的刑罰被引入了羅馬法，後又被引入西歐各國。[71]天主教會就更加登峰造極：各種針對同性戀的迫害史不絕書。[72]與天主教會齟齬的各國新教也都繼承了這個傳統：無論是加爾文宗還是英國國教都明確地宣稱要滅除同性戀。[73]可以說，猶太-基督教傳統構成了人類歷史上對於同性戀最大的不寬容。
現代性在某種意義上是希臘和希伯來傳統的複雜融合。一方面，繼承了希臘的理性傳統的現代社會以啟蒙作為其重要特徵。歷史傳統和長久習俗受到理性法庭的檢驗；個體自由的理念逐漸衝破文明傳統的羈絆。現代革命一方面在政治領域推翻了君主制，另一方面在社會、文化和道德領域試圖去除古往的禮教。法國大革命一方面砍掉了君主的頭顱，另一方面伴隨著色情文學和愛欲哲學的興起——想一想薩德侯爵(MarquisedeSade)的《閨房哲學》。[74]然而，法國大革命時期的愛欲哲學畢竟只是思想，只有到了20世紀60年代的西方文化革命當中才逐漸成為一種社會運動：馬爾庫塞的《愛欲與文明》成為了西方學生運動的經典讀物。[75]「上帝死了」：宗教律法、傳統道德、家庭倫理、社會風化、個人操守都在新潮現代性衝動之下受到了最為深重的挑戰；「性、毒品和搖滾樂」構成了六十年代反文化運動的三位一體象徵。[76]對於性的限制和同性的禁止並非自然所定，而恰恰是社會和文化建構的結果。[77]只是性從禁忌變成了風潮：女性主義運動和同性權利運動風起雲湧；千年以來的基本倫理道德開始經歷了重大轉型。身體的自由——「我的身體我做主」——成為了道德和法律的天條。但另一方面，希伯來傳統卻遠未因為現代啟蒙而消散。在科學日益普及的同時，宗教卻遠遠沒有淡出人類的視野。反諷的是，歷史上曾經發生多次基督教宗教戰爭的歐洲，在20世紀後半葉之後成為了西方最為世俗化的地方。[78]美國雖然六十年代經歷了反文化運動，但很快保守主義勢力就結合「沉默的大多數」(the Silent Majority)開始了反向政治和社會運動，甚至在1980年代里根政府期間完全主宰了美國，其影響力一直延續至今——想一想小布希總統的「新保守主義」。[79]如今，美國是西方世界中宗教性最為強烈的國家。依據基督教宗教傳統反對同性戀的趨向仍然非常激烈；憲法中的宗教自由被用來反對性自由和同性權利。《利未記》的傳統在經歷了啟蒙和現代性之後在美國仍然蓬勃有力。
兩方面的傳統自從六十年代以來就把美國拖入了所謂的「文化戰爭」(the Culture War)。實體正當程序在六十年代之後的復興就是在此背景下展開的。「五比四」的判決就是文化戰爭在美國最高法院中的激烈體現。一系列隱含的權利(隱私權、墮胎權、同性性行為權)都是美國最高法院將新思潮用憲法語言表述和確認的結果。斯卡利亞大法官曾經在一個案子的異議判詞當中明確地挑明了這一點：「當法院參加了這場文化戰爭時，它傾向於和騎士而不是農奴站在一起——尤其是和『聖殿騎士』站在一起，反映了組成法院人員的律師階層的觀點和價值。」[80]對於司法保守派而言，美國最高法院本不應介入這場文化戰爭，更不應在戰爭當中放棄中立、偏向一方(中產階級、特別是律師階層)的價值，否則法治的原則就會遭到根本的破壞。
從比較文明史的角度而言，同性戀在融合希臘和希伯來傳統的西方文明史當中佔據著重要的地位，甚至是西方文明的一個試金石，事關西方文明的發展方向。[81]在美國最高法院聽審同性戀婚姻案件的過程中，阿利托法官曾經提出古希臘的問題，甚至提到了柏拉圖。[82]試圖論證同性戀婚姻合法化的律師論辯說，禁止同性戀婚姻、或將婚姻僅限於男女之間是對於同性戀群體的一種社會貶低；阿立托(Justice Alito)大法官用古希臘的例子來反駁這一點：古希臘並不存在同性戀婚姻的制度，但卻對同性戀非常寬容甚至同性戀非常盛行，這說明同性戀婚姻不合法並不代表是對於同性戀的社會貶低。[83]隱隱地，最高法院的審判不僅涉及美國法律，而且關涉西方文明。實際上，美國最高法院將同性戀問題上升到西方文明的高度並非首次。在1986年的鮑威爾斯訴哈德威克(Bowers v. Hardwick)案中，首席大法官伯格(Warren Burger)曾將同性戀問題提高到了西方文明史的高度，特別是「猶太-基督教道德標準」(Judeo-Christian moral standards)和「千年的道德教化」(millennia of moral teachings)。[84]
從同性戀到同性婚姻是一步巨大的跨越，因為其根本性地改變了幾千年以來西方文明(尤其是基督教文明)對於婚姻的傳統界定。把同性婚姻的問題交給美國最高法院，美國最高法院就參與決定了西方文明走向的使命。西方文明是否如美國保守派所說的即將因此衰落，[85]目前人們不得而知。但人們可以知道的是，無論對於同性婚姻的支持者還是反對者而言，美國最高法院的判決都不僅僅決定了美國憲法的走向，也決定了美國文明和西方文明的走向。基於美國在西方文明中的領導地位，以及美國最高法院在美國政治體系和社會文化中的重要地位，我們可想而知美國最高法院允許同性戀婚姻的判決對於西方文明走向的影響。在某種意義上，美國最高法院試圖重新界定西方文明的基本性格和根本價值。
一些大法官甚至試圖超越西方文明傳統，而直接進入人類總體文明傳統的探討。特別值得注意的是，中國元素的確出現在了這個歷史性的判決之中。肯尼迪大法官在論述婚姻的重要性之時引用了《禮記》中孔子的話，並將其與古羅馬西塞羅相提並論。[86]我們可以由此管窺肯尼迪大法官試圖處理普遍人類文明問題的雄心壯志：他不僅試圖改變美國的百年傳統，甚至還要嘗試界定人類的千年傳統。因而，首席大法官羅伯茨在其異議判詞中不無挖苦地說道：正是由於多數大法官的任性，「本院使得半數以上州的婚姻法無效，而且強行改變一項構成人類社會數千年根基的社會制度，一項通行於布須曼人、中國漢人、迦太基人和阿茲特克人的社會制度。我們以為我們自己是誰啊？」[87]同性婚姻合法化不止於寬容同性行為—其他文明已經有寬容的傳統——而是要重新界定婚姻這一古老制度。實際上，即便是推崇同性戀的古希臘文明，也並未承認同性婚姻。肯尼迪大法官不僅要回到古希臘，甚至要超越古希臘。
四、結語
在某種意義上，任何一個重大憲法案例都像一個「路由器」：諸多歷史傳統、政治理念、社會運動、文化思潮乃至政治暗流在此匯聚，併產生碰撞，促發各種潮流發展的新動向。在歐伯格菲案中，美國憲法問題(司法審查的正當性問題、實體正當程序的爭議、平等保護的新發展)、同性戀問題(同性運動的歷史進程)、西方文明問題(基督教文明的走向、人類婚姻制度的重大轉型、美國意識形態內戰的進展、現代福利國家的未來方向)等等多個線路上的信號匯聚於美國最高法院的判詞以及無數先於判詞的意見和後於判詞的評論之中。每一個問題都具有來龍去脈，每一個問題都具有歷史的地層累積。如果不了解這些語境(context)，僅僅閱讀文本(text)，我們獲得不了實質的把握和判斷，讀者不會深知他們究竟在說什麼、改變什麼、創造什麼或者延續什麼，不知道這個判決結果究竟對於美國人來說是意料之中還是意料之外，是洪水猛獸還是久旱甘霖，甚至不知道他們在對誰說話。
回到憲法層面，美國最高法院在此種裁決中因而面對著雙重爭議：其用以判決同性婚姻權利的憲法教義本身爭議重重(實體正當程序是否正當？)，而其處理的問題同樣爭議重重(同性婚姻是否符合道德—社會原則？)。觀察者和研究者在關注案件具體判決結果的同時，亦須從美國憲法教義和政治背景的雙重維度對其進行理解和評判，方能避免簡單的結果主義態度或者片面的推崇心態。重大案件是深度理解美國憲法結構和特徵的重要切口，而非將某種普遍原則從美國語境中抽取出來的特別機會。只有放回到語境當中，我們才能進而進入深度的比較和思考。
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