Uber商業秘密案：辯方策略與「反證據開示手段」

今年2月9日，Waymo訴Uber竊取商業秘密案以雙方和解告終。Uber向Waymo提供其公司0.34%的股份，按其720億美元的市值來算，Uber相當於支付了約價值2.45億美元的資產。考慮到最初主張的20億美元的賠償額，加上隨著訴訟進展該公司在描黑對手方面已大佔上風，Waymo最終接受這麼低的和解條件令人驚奇。

當和解決定在法庭上宣布時，可以聽到旁聽席上傳來倒抽冷氣的聲音。主審法官Alsup也承認，在本案審理至這樣的程度，作出這樣的和解是「罕見」的。

但是如果不看那些部分公開的證據中卡蘭尼克（Uber創始人）和Levandowski（從Waymo離職的工程師）之間狗血的交談內容；不看「Stroz報告」及「Jacob來信「中各種戲劇性的情節披露，而是案件的法律層面來分析，則可以看出雙方在訴訟中所處的位置。而Uber的商業秘密案防守策略也清楚地呈現出來。

除此之外，筆者認為從已公開的信息看，Uber一方的「反偵察手段」也值得一提。從「Stroz報告」和「Jacob來信」的內容來看，Uber公司有可能長期以來使用大量的「反偵察手段」以應付未來的訴訟和證據開示流程。

下文就這兩大方面分別進行介紹分析。

一、Uber的辯護策略

1、就涉案「商業秘密」的定義不斷攻擊與施壓

商業秘密案件中的原告方在本案商業秘密的定義方面通常會採取以下策略：

（1）羅列盡量多項目的商業秘密，從而在證據開示（Discovery）過程中向被告儘可能大範圍地索取證據文件，增加發現有利證據的可能性；

（2）盡量模糊地定義己方商業秘密，以期隨著證據開示的進展，根據發現的新證據來調整己方商業秘密的定義。

而被告方的策略與之針鋒相對：

（1）逐項攻擊對方商業秘密。在本案中，原告最初主張121項商業秘密遭到竊取。被告方一一作出分析和取證，排除現有技術和公知常識，最後將涉案商業秘密縮小至9項；

（2）攻擊對方商業秘密定義的寬泛性，要求其具備「合理的確定性」（Reasonable Accuracy）。在本案中，原告最初聲稱被告抄襲了其關於LiDAR的全部設計，後來被迫將範圍縮小至LiDAR一些部件的特徵上。並辯稱絕大部分涉訟的商業秘密定義太過寬泛、為基本的光學原理、公眾所知的概念等等。

另外，Waymo在起訴書中基於四項專利提出的侵權主張也全部被駁回。

2、利用交叉盤問向陪審團展示商業秘密的模糊性

Waymo方面的證人Dolgov是一位自動駕駛項目團隊的工程師，他在法庭上作證說該公司很久以來都有一個專利獎勵制度，獲得專利授權的員工會得到獎金。

在交叉盤問階段，Uber的律師Arturo Gonzalez問：Waymo針對商業秘密是否有類似的制度。「本案涉及9項商業秘密，請告訴陪審團，有誰因為提出了這些好主意而得到了獎勵？」

回答是：沒有這樣的獎勵制度，因為是一幫人研發出的商業秘密。關於商業秘密獎勵的規定並不很清楚。他還說，只是在Waymo在去年提起訴訟之後，他才看到對這8項商業秘密的描述。

這段精彩的盤問向陪審團生動地展示了一點：大多數情況下，公司往往在某些信息或數據被偷後，才意識到什麼是商業秘密。此時對商業秘密的定義是公司自行作出的定義，具有主觀性、單方性和任意性，並且往往故意定義得模糊。Gonzalez試圖給陪審團製造一個印象：即Waymo所謂的商業秘密，是為了排除競爭而編派出來的。

3、攻擊被拷貝文件「低價值」，且沒有採取恰當的保護措施

Uber的律師在庭審中還如此盤問Google 的法證分析師（Forensic Analyst）

：

「為何Levandowski在下載這些文件的時候沒有觸發任何報警？」

後者的回答是：因為沒有具體人員負責對涉案伺服器的監控。

Uber的律師的策略是，利用Waymo一方的證人來證明該公司在保護其信息方面存在疏忽，從而證明相關信息不能構成商業秘密。商業秘密能夠被法庭確認的要素之一是原告方對訴稱的商業秘密採取了恰當的保密措施。

Uber同時主張，Waymo聲稱被竊的14000份文件都是低價值的文件，並且與其提出的9項商業秘密幾乎沒有聯繫。

4、主張Uber公司內部沒有被竊文件，聲稱自己的產品是獨立研發的成果

在證據開示過程中，Waymo 對 Uber 的 LiDAR設備進行了多次檢查驗證，另外就源代碼、工作站、計算機進行電子取證，併到Uber工廠進行了實地調查。除此之外，Waymo還用了50天的時間錄取口證。

以上程序中，Waymo沒有發現任何證據證明那14000個文件為Uber所擁有。這一點非常重要，因為商業秘密案確認侵權的另一個要素是被訴方擁有了涉案的商業秘密。缺乏這一要素，Waymo無法形成完整的侵權事實，無法得到陪審團支持。

5、員工自主擇業的權利

商業秘密案多與員工離職有關，本案所在地美國加州的《Business and Professions Code California》第16600節規定：「Except as provided in this chapter, every contract by which anyoneis restrained from engaging in lawful profession, trade or business of any kindis to that extent void.」

有人稱該節為「加州保僱傭者有權爭奪優質人才的公共政策聲明」。加州向來的傳統傾向於保護員工選擇僱主的自由，所以Uber最初就確定了應訴策略：（1）Waymo是因為害怕競爭才起訴Uber和Levandowski的。（2）Waymo處心積慮把Uber和Levandowski描繪成一幫壞人，但他們提供的證據卻無法證明存在侵犯商業秘密的事實。

二、「反偵察/證據開示手段」

本案之所以吸引眾多眼球，與兩次戲劇性的庭審延期有關。一個「Stroz報告」，再加上一個「Jacob來信「，平添了許多戲劇性。兩份文件披露的內容，充滿了「狗血劇情」。其實這部分內容引起了幾乎所有科技公司的注意。隨著案件進展的全過程，一個揮之不去的問題縈繞在所有人的腦海：「到底是不是存在一個『影子系統』？」

由於篇幅關係，本文僅就Jacob來信的部分內容進行介紹。其餘內容可能需要重開篇幅專文評析，筆者另文補筆。

Jacob是Uber公司監管團隊的一位經理。據稱此人之前為軍隊情報人員，即間諜。他的律師於2017年5月5日給Uber的副總法律顧問發了一封信函，即「Jacob來信」。該信件中指出：Uber公司廣泛推行的一些政策和行為可能涉嫌刑事犯罪。公司的市場分析團隊存在的唯一目的就是「獲取商業秘密、代碼庫，以及來自競爭對手的其他情報信息。」這些行為目的是防止公司在未來的訴訟中處於不利地位。來信中提及的對文件進行隱藏或銷毀的手段有：

1、使用內容自行銷毀的即時通信工具

「Jacob來信」稱Uber公司鼓勵員工使用自行銷毀內容的聊天工具（如Wichr）來隱瞞通信內容。事實上，Uber曾於2016年被發現使用Wichr來調查其訴訟對手。這些軟體可以在數秒內銷毀通信內容，也可以在幾周內銷毀內容。Uber的新總裁作證說，他上任後宣布了停止使用此類通信工具。

2、使用個人電子設備及與公司無關的帳號

由於個人電子設備及帳號與公司無關，因此如果介入訴訟，原告方將無法利用證據開示程序要求檢查這些個人設備或是貯存在雲端的個人帳戶文件。

3、偽稱文件享有律師-客戶特權

其手法包括將通信內容標識為「草稿」；在郵件的開頭先寫一段徵求法律意見的話；或是直接在文件上標稱「律師-客戶特權」。「Jacob來信」稱Uber公司專門委派律師對相關人員就此進行培訓，目的是使這些文件落入入證據開示的範圍之外，防止公司在未來的訴訟中處於不利地位。

4、利用「編外人員」

公司的「戰略服務團隊」有兩位「編外員工」，專門從事與無人駕駛有關的事務。由於這兩個人不在公司的員工名冊上，他們的行為以及持有的文件信息自然也不受證據開示的管轄。

以上就Uber公司可能存在的「反偵察/反證據開示」手段進行了簡單的介紹評述。必須指出，「Jacob來信」的內容是否完全屬實，由於本案嘎然而止，無法進一步證實。但法官Alsup說過一句話：「看起來你們（Uber）的伺服器是給傻瓜看的，真正重要的文件是在那個『影子系統』里。」從眾多文件和證人證詞來看，Uber可能曾經致力於不擇手段地獲取競爭對手的商業秘密，假設這是真的，那麼一個科技公司如果想要採取手段來逃避證據開示制度的話，是易如反掌的事情。

回到本文的開頭，為什麼聲勢大佔上風的Waymo會突然接受如此低額的和解，本文兩大部分的分析，希望能為讀者提供一些線索。

在證據開示中作弊由來以久，2005年提起訴訟的高通訴博通案，後來發現高通隱瞞了數千件重要的電子郵件。這一事實是在法庭交叉盤問證人時，一位高通方面的證人出於誠實而承認的。這導致高通敗訴，法務總監離職。證據開示制度在訴訟中通常是維權一方的有力武器，但這一武器的強大威力仍然不能扼制很多科技公司為了競爭而竭盡所能獲取對手技術秘密的行為。而且從Waymo訴Uber一案來看，這種圍繞證據開示進行的博弈可能已經走得太遠。從這一角度看，該案雖已結束，但其引發的關於商業秘密以及逃避證據開示的話題會成為若干年內持續不斷的討論熱點。

本文作者方春暉、劉良勇為北京德和衡律師事務所律師。

本文為作者原創，如果引用請註明出處。

作者歡迎您就國際知識產權法律問題來郵來電切磋。

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