刑事特別程序及典型案例辦案要點概要

刑事特別程序及典型案例辦案要點概要

——關於未成年人刑事訴訟程序及案例分析

一、關於未成年犯罪嫌疑人、被害人及證人取證程序合法問題——以賀某某、曹某某強姦案為主線

問題案例摘選

2013年，被告人賀某某（女，14周歲）、曹某某（女，14周歲）明知被害人時某某精神發育遲滯，仍與他人通謀，脅迫被害人與他人發生性關係。在本院本院審查起訴階段發現：

問題一、訊問未成年犯罪嫌疑人沒有通知法定代理人到場，且合適成年人真實性存在質疑

經過提審犯罪嫌疑人及同步錄音錄像顯示，公安機關所有訊問犯罪嫌疑人均系男性承辦人，且全程均未沒有通知法定代理人到場，亦沒有合適成年人出現，而所謂合適成年人簽字從何而來。同時訊問犯罪嫌疑人賀某某，出現數次訊問中途變換合適成年人情況。

程序違法依據

根據《刑事訴訟法》第270條第1款、《刑事訴訟規則（試行）》第490條第2款及《公安機關辦理刑事案件程序規定》第312條、第315條的規定，訊問及詢問未成年犯罪嫌疑人、被害人及證人，應當其法定代理人到場。無法通知、法定代理人不能到場或者法定代理人是共犯的，也可以通知相關成年親屬，所在學校、單位、居住地基層組織等代表到場。同時《江蘇省規範合適成年人參與刑事訴訟活動的實施意見》第4條指出，一名合適成年人原則上參與一個嫌疑人訴訟全程。

糾正違法情況

本案中存在訊問犯罪嫌疑人時未通知其法定代理人，且存在合適成年人未真正到場的嚴重違法情況，同時存在同一嫌疑人中途變換合適成年人的情況，公安機關沒有給予合理解釋。對於此種情形，除非能夠給予合理說明，應當通知第一順位人到場。要求公安機關重新複核犯罪嫌疑人筆錄，並進行同步錄音錄像，畫面切換能夠顯示法定代理人畫面。

問題二、訊問未成年犯罪嫌疑人及未成年被害人沒有女性工作人員參與

公安機關多次訊問賀某某、曹某某，但及詢問未成年證人徐某時，只在第一次訊問或者詢問時有所謂女性工作人員簽名，且無法體現工作人員身份及到場真實性。同時在所有詢問被害人時某時，沒有女性工作人員參與。

程序違法依據及法理基礎

根據《刑事訴訟法》第270條第3款、第5款及《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第490條第4款、第5款及《公安機關辦理刑事案件程序規定》第313條第2款及第315條規定：訊問、詢問未成年女性當事人，應當通知女性工作人員在場。2013年《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第6條進一步明確規定，性侵害未成年人犯罪案件，應當由熟悉未成年人身心特點的審判人員、檢察人員、偵查人員辦理，未成年被害人系女性的，應當有女性工作人員參與。

上述規定正符合給予女性未成年人特殊保護的立法精神。同時女性工作人員應是具有刑事司法或者執法資格或者准資格的工作人員，而非與刑事司法或者執法沒有關聯的工勤人員。本案存在訊問女性未成年犯罪嫌疑人、被害人及證人時存在未通知女性工作人員參與訊問的嚴重違法行為。

糾正違法情況

要求公安機嚴格關依照有關規定，重新複核相關言詞證據，畫面切換能夠儘可能顯示女性工作人員，並附女性工作人員身份材料。在補充偵查階段完成整改及時移送本院。

二、未成年性侵案件實證探討——以李某某強姦案為切入點

（一）案情概要

2011年上下，犯罪嫌疑人李某某與被害人徐某某同在某鎮小學上學，經常在一起玩耍，且交往漸深。後李某某到棗莊打工，有一段時間中斷聯繫，2014年初後李某某通過同學加入某鎮小學群，聯繫到徐某某，通過電話、QQ頻繁聯繫，並互生好感，其間徐某某告訴李某某屬龍，12月14日生。（徐的父母陳述徐是2000年臘月14日，陽曆正好是戶籍上2001年1月8日，屬相龍）。在案發前數月內兩人逐漸發展成男女朋友，2014年6月5日早上，兩人見面聊天，後擁抱親吻，在橋西樹林里兩人自願發生性關係，因受場地所限，李某某行為未果，後李某某提議到其大伯家，當天即在其大伯家留宿，當晚兩人自願發生性關係。6月6日早上，兩人又自願一次發生性關係，當天仍在其大伯家留宿，當晚兩人又自願發生一次性關係。6月7日早上，徐某某家人來找，和李某某大伯家因李某某帶其女兒亂逛發生爭執，後李某某大伯報案，該案案發。

（二）本案罪與非罪的法理依據

【1984年《辦理強姦案具體應用法律問題解答》第6條第3款，14周歲以上不滿16周歲男少年同不滿14周歲幼女發生性行為，情節顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪，責成家長和學校嚴加管教

【根據2000年2月《最高院關於審理強姦案件有關問題的解釋》規定，對於已滿14周歲不滿16周歲的人，與幼女發生性關係構成犯罪的，以強姦罪定罪處罰；對於與幼女發生性關係，情節輕微的、尚未造成嚴重後果的，不認為是犯罪。

【2013年10月《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第27條規定，已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發生性關係，情節輕微、未造成嚴重後果的，不認為是犯罪。

可見相距30年的三個司法解釋是一脈相承的，對關於14至16周歲，與14歲以下女性偶爾自願發生性行為，並有一定戀愛或者交往基礎，互有好感的，社會影響不嚴重，周邊沒有侮辱、詆毀情節並造成嚴重後果，及未造成被害人懷孕、自殺、精神嚴重創傷等情節及後果的，可以不做犯罪處理。

（三）檢索相關案例

1. 耿某某強姦案（2003年法檢專家組編寫《性犯罪定罪量刑案例評析》）

被告人耿某某（15周歲，小學六年級）與劉某某（12歲，小學5年級）從1998年初至暑假，兩人從要好到談戀愛，在暑假裡先後發生三次性關係。檢察機關提起公訴，法院認為，社會危害不大，情節誒顯著輕微，不構成犯罪。

爭議點就是耿某是否構成犯罪，依據法院判決說理，行為的社會危害性是追究行為人刑事責任的基礎，本案雙方自願發生性行為，情節輕微，對幼女身心健康損害較小，社會危害性不大，根據2000年《解釋》，不構成犯罪，可以責令家長嚴加管教或者收容教養。

2. 張某姦淫幼女案（2000年中國審批案例要覽-刑事審判案例卷）

張某（已滿16周歲）與宋某（13周歲）在旅館發生性行為。

一審認為張某明知宋某溪幼女，發生關係，構成強姦罪，判處有期徒刑兩年。後被害人上訴，二審認為，張某量刑過重，對其免除刑事處罰。本案評判認為，本案不是宋某主動告發，張某與宋某交朋友其間發生性行為，惡習不深，未造成嚴重後果，且均處於自願，受害人雖不滿14周歲，但一般人看不出來，張某系在校學生，初犯，有悔罪表現，與一般姦淫幼女有所區別，參考1984年《辦理強姦案問題解答》，可以大幅度從寬。

（四）關於上述案例集刑事司法政策的理解

以上兩個案例說明，目前實務界對符合上述司法解釋規定好的情形，確是採取實行「教育、感化、挽救」的刑事司法方針及「教育為主、懲罰為輔」的刑事司法原則，尤其是新刑訴法單獨對未成年人犯罪單列一章，即彰顯對未成年人犯罪的訴訟權益保障，也體現了「寬嚴相濟」的司法政策，給予未成年人儘可能的司法關懷。

（五）關於本案的分析

經審查，本案中犯罪嫌疑人李某某與被害人徐某某由認識交往到互生好感，再到確立所謂男女朋友關係確系一般少男少女間情竇初開的表現，只是發生性關係確該受到道德斥責，但從全案來看及了解被害人情況，被害人父親徐某因歸責於李某某帶走其女兒，致使其女兒逃課，家長擔心，到李某某大伯理論，並發生衝突，但當時雙方家長及尊長確實不知當事人之間的真實的情況，從卷宗來看，到現在直接知道事實情況的只有雙方家長，且被害人父親徐某反映其女兒表現尚可，沒有出現極端情緒，只是出現一些波動，吃飯、幹活提不起精神，但日常生活如幹家務沒有異常。犯罪嫌疑人及被害人在被害人陰道裂傷的情況下仍然繼續性交，對被害人身體造成輕微損傷，不僅受到倫理道德否定，也是對自己身體不負責任，應由家長對雙方當事人嚴加管束。

（六）關於強姦罪第3款第（5）項，致使被害人重傷、死亡或者其他嚴重後果的的理解

根據規定，上述情節處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。關於該項規定，所謂其他嚴重後果，理論界及實務界存在諸多爭議，即使判例也存在出入。

根據2003年總第30輯《刑事審判參考》，案例摘要如下：

2000年3月，被告人曹某一招工為名誘騙趙某，在一旅館內兩次強姦趙某，呼趙某精神抑鬱，診斷神經反應症，5月服毒自殺身亡。後法院判決曹某有期徒刑15年，剝奪政治權利3年，賠償被害方經濟損失71890元。

在該案評判中，被害人死亡雖然不是強姦致被害人死亡（往往是直接造成死亡或者其他嚴重損傷），但屬於「其他嚴重後果」（此也是 1984年《辦理強姦案具體應用法律問題解答》一脈傳承），且該評判特別指出，所謂因強姦「造成其他嚴重後果」，除包括引起被害人自殺或者精神失常外，結合當前司法實踐，還應包括造成被害人懷孕、分娩或者墮胎等嚴重危害婦女身心健康的情形或者後果。這也是本院要求公安機關補充被害人妊娠檢查的原因。

（七）犯罪嫌疑人法定代理人積極賠償被害人損失並對被害方賠禮道歉

經審查，犯罪嫌疑人父親李某賠償被害人現金4萬元，並取得諒解。雖然雙方的調解及加害方的經濟賠償於法沒有明文規定，但是加害方的經濟賠償正反映了犯罪嫌疑人的悔改態度及對事實是非的認識，同時能夠消弭被害方心裡的陰霾，積極賠償及賠禮道歉有利於化解被害方內心的痛苦，並有利於對雙方未成年當事人及早擺脫心理負擔，有利於雙方矛盾的化解，應當為法律所肯定。

（八）本案存在嚴重違法行為

被害人唯一一份筆錄系立案前所成，立案後沒有複核，不能作為證據使用。根據《刑事訴訟法》第53條規定，只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰;沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。

（九）被害人現在沒有檢測出妊娠跡象

鑒於案發及審查逮捕環節時間間隔過短，已要求公安機關補證被害人妊娠檢測情況，因為現有醫療技術原因，至2014年6月18日檢測結果顯示被害人是否有妊娠跡象，但據了解現有醫學技術在如此短時間內確實無法及時檢測出被害人是否有妊娠跡象，且據通過電話詢問被害人，其從與犯罪嫌疑人發生關係到首次檢測，一直沒有例假，因此尚不能認定犯罪嫌疑人構成犯罪及情節加重與否，需要在複核檢測條件時，再行檢測。如果沒有妊娠跡象，可以不做犯罪處理，如果有妊娠跡象，且能夠證明確系李某某所為，再行審查。

（十）關於本案的分析及處理意見

1.立案前證據是否採信問題

根據《刑事訴訟法》第195條規定第3項規定，證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。根據2003年省高院《關於刑事審判證據和定案的若干意見(試行)》第57條第3款的規定，偵查機關在立案前的調查階段所作的調查筆錄，應經立案後的偵查機關依法核證，才可作為證據使用。經偵查機關立案後核證，前後證明內容不一的，立案後的證據的證明力高於立案前的證據的證明力。但有證據證明立案後的證據不真實的除外。在本案中，被害人唯一的陳述筆錄系立案前做，因此根據相關法規規定，你局存在嚴重違法行為，應當認為證據不足，指控犯罪不成立。但鑒於被害人陳述尚有複核轉化價值，並非特殊原因比如死亡，失蹤，智力損害，因此可以以事情不清，證據不足不批准逮捕。

2. 程序違法的處理

同時根據《刑事訴訟法》第270條、《刑事訴訟規則（試行）》第490條及《公安機關辦理刑事案件程序規定》第312條、第315條的規定，訊問及詢問未成年犯罪嫌疑人、被害人及證人，應當其法定代理人到場。無法通知、法定代理人不能到場或者法定代理人是共犯的，也可以通知相關成年親屬，所在學校、單位、居住地基層組織等代表到場，本案中存在訊問犯罪嫌疑人時未通知其法定代理人，對於此種情形，除非能夠給予合理說明，應當通知第一順位人到場，訴訟程序存在瑕疵。

3.再行審查的必要性

從全案來看，雙方發生發生性關係確系存在戀愛基礎，且不存在公安機關所認定的誘騙行為，雙方行為均系雙方當事人真實的意思表示，且就目前證據來看，並未造成被害人名譽受到嚴重詆毀及出現嚴重精神創傷、自殺、自殘等嚴重情節或者後果，因為可以認定情節輕微，未造成嚴重後果，不認為是犯罪。但鑒於檢測技術局限，到檢測主體到達複檢標準，再次檢測，自行審查。

4.本案結論

綜上分析，因本案建議宜以事實不清，證據不足不批准逮捕犯罪嫌疑人李某某。

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