社會性別視域中的法律平等觀
文章選自西北政法大學人權研究院
《人權論衡》2016年特刊
韓紅俊：法學博士 西北政法大學民商法學院教授
摘要：憲法規定了法律面前人人平等，但女性主義法律理論卻認為表面上貌似中立的法律，實質上表達了男性的意志，影響了以女性、農民工為主體的弱勢群體平等權的實現。社會性別分析理論為如何實現法律權利的實質平等提供了新的分析視角。
關鍵詞：社會性別；法律平等；女性主義
一、作為方法的社會性別
社會性別（gender）概念於20世紀60、70年代成為西方女權運動第二次高潮的核心概念，而以社會性別作為分析範疇的研究方法植根於這一時期發展起來的激進女權主義，並已成為一個與階級、種族並列的歷史分析範疇。首先，社會性別視角是一種哲學思維方式。它反對非此即彼的二元思維模式，弘揚和諧共存的多元式思考方法，在哲學方法上突破了二元思維模式的局限；它否定先天的、生物決定論的觀點，堅持後天的、社會文化建構的思想，否定以等級制和排他性為特徵的二元對立的男性中心主義知識建構方式，強調多元和諧的知識互補，用辯證批判的眼光審視已有的一切性別觀念，堅持發展可變的觀點、追求平等和諧的兩性關係的實現。其次，社會性別視角從社會性別的角度觀察和分析社會現象，是實現社會平等的思維方法，擴展了人權意識的普遍主義價值，分解了男權中心的性別文化。平等問題是社會性別理論的關注中心，1792年，瑪麗·沃斯通克拉夫特在《婦女權利辯》一書中認為「世界缺少的不是慈善，而是公正」。女性主義者強調，如果佔全人類一半的婦女可以自由地追求自我實現，那麼，包括男人在內的所有人，都將從這種力量中獲得利益。到20世紀30年代，西方女性的選舉權以法律的方式確定下來，在教育和就業方面女性也取得了很多的權益，並且它與社會主義運動、全球民族民主運動的成果結合了起來。再次，社會性別視角強調解構、批判和反思。社會性別理論是由女性中心觀點發展而來的一種關於社會生活和人類經驗的概括的、廣泛的觀念系統。女性主義對差異、非主流、感性、邊緣的關注，形成了對現代性價值理念的批判與反思。社會性別視角從對男權本位的本質主義的批判，走向對女性真實的生命過程的關注，從而走向對非中心、非主流、感性、生命不同狀態、邊緣的關注，走向了對現代性的批判。它開啟了一個認識論上的革命，運用社會性別的方法，挑戰現代化理論關注的主流、中心、理性、宏大等主題。這種挑戰的結果，「不僅相對化了已經建立的知識體系，而且也解構了該知識」。作為思想和文化運動的實踐，女性主義者將社會性別的稜鏡引進歷史、文學、人類學、心理學、社會學、教育學等一系列學術領域，並運用社會性別理論對國家理論、國際政治和法律等社會制度進行了分析，對西方人文社會領域產生了意義深遠的影響。
二、法律面前人人平等起源中的男性特徵
在西方國家的歷史上，很早就產生了關於平等的觀念。亞里士多德曾提出，法律應具有平等的品質。公元前6世紀梭倫曾說：「制定法律，無貴無賤，一視同仁，直道而行，人人各得其所。」公元前594年，梭倫擔任執政官後，認為只有既為高貴者亦為卑賤者制定法律，奉行法律面前人人平等的原則，理想的社會秩序才能出現。古羅馬的法學家西塞羅則從自然法原理出發，認為：確實沒有什麼比自由更美好，然而如果自由不是人人平等的，那自由也就不可能存在。在這種平等的基礎上確立了羅馬法。但是羅馬人不承認婦女、奴隸和外地人的平等權利。人的性別和地位不同，相應地在社會中的法律權利也就不同。西方資產階級革命的任務，就是要顛覆社會的不平等，造就一個法律面前人人平等的法治社會。平等權作為法定權利最早見於1770年美國獨立戰爭中誕生的《弗吉尼亞權利法案》，該法案第1條規定：「一切人生來享有平等的自由權、自立權以及一定的固有權利；在其進入社會時，其生命和自由不得以任何契約而喪失或剝奪，並且有權獲得和佔有財產，有權追求和得到幸福與安全。」1776年美國的《獨立宣言》將其概括為：我們認為這些真理是不言而喻的，人人生而平等，他們都從他們的「造物主」那裡被賦予了某些不可轉讓的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。作為美國立國綱領的《獨立宣言》中所指的「人」(men)，不包括婦女。但是黑人是否屬於這個邏輯起點所指涉的群體則成為問號，斯科特案(DredScotv.Sandford)就是一個重要的例子。在發表裁決意見的坦尼大法官看來，基於膚色和血統的差異，在殖民地時期被視為劣等民族的黑人及其後代並沒有被聯邦憲法納入公民的範疇。黑人沒有選舉權，沒有自由，沒有財產，沒有尊嚴……儘管1787年頒布並經1789年《人權法案》補充的美國憲法莊嚴地記載入了「人權」這一概念，卻仍然沿襲原有的狹隘理解，未能包括黑人和婦女的人權。當時就有人質疑：難道說這不是一部只有男性和男性市民的權利，沒有包括女性的宣言嗎?
1789年，以「自由、平等、博愛」為基礎確立的法國歷史上第一個憲法性文件《人權宣言》第1條規定：「人們生來並且始終是自由的，在權利上是平等的。」第6條規定：「法律是公民意志的表現。所有公民都有權親自或經由其代表參與法律的制定。法律對於所有的人，無論是施行保護或處罰都應當是一樣的。在法律面前所有的公民都是平等的，故他們都能平等地按其能力擔任一切官職、公共職位和職務，除德行和才能上的差別外不得有其他差別。」但此處的「人」也並不包括婦女。儘管婦女們積极參与了這次革命，但僅有少數婦女進入決定革命政策的國會、團體及其他統治實體。Olympede Gouge於1791年首次倡導關注婦女權利，作為對1789年《人權宣言》的補充。這個被經常提及的例子可以說是一個例外，但最後還是以失敗告終。法語homme一詞意為「人」，同時還有「男性」的意思(man也是如此)；法語的citoyen一詞意為一般「市民」，也有「男性市民」的意思，意為「女性市民」的詞是citoyene。
由此可見，在男性主宰的社會裡，在男性立場的支配下，男性統治著女性、兒童和弱勢群體，統治著四分之三的世界。國家把社會權利在此方面的表現作為法律，併合法化為法律的具體內容，因此，通過在法律中採用男性的觀點並同時在社會中推行此種觀點，使男性統治既是無形的又是合法的。中立、抽象、嚴肅的法律規則既把男性對女性的權力制度化，又把權力按男性的觀點制度化。從女性主義的觀念出發，男性至上的法學針對生活和法律之間的關係，決定了以男性觀點為標準來評價的法學的性質。因此，立法、司法、執法過程中的權利義務更多的是男性力量的宣言，法律面前的人人平等也僅僅體現為男性公民之間的平等。
三、女性主義視域中的法律平等觀
基於男性在法律制度建構和社會關係形成上的優勢地位，男性更多關注的是形式平等和機會平等；女性則從自身的不利地位出發，更多要求的是實質平等和合理的差別待遇。基於女性主義的關懷倫理，法律平等就是相同情況相同對待，不同情況不同對待，要求合理的差別待遇。
(一)法律面前人人平等的男性特徵
法律面前人人平等是反對封建身份制、特權制，以人生而平等的自然法觀念為基礎，其要旨是：儘管人在人種、性別、出生、天資和能力等方面客觀存在著某些差異，但任何人都具有人格的尊嚴，在自由人格的形成這一點上必須享有平等的權利，體現為機會平等和形式平等。其要求為三點：一是阻礙某些人發展的任何人為障礙，都應當被清除；二是個人所擁有的任何特權，都應當被取消；三是國家為改進人們之狀況而採取的措施，應該同等地適用於所有的人。政府的職責並不在於確使每個人都具有相同的獲致某一特定地位的前途，而只在於使每個人都能平等地利用那些從本質上來講須由政府提供的便利條件。要求法律面前人人平等的實質恰恰是，儘管人們在事實上存在著差異，但他們卻應該得到平等的待遇。因此，整個法律平等制度的設計，實質上是以承認社會活動起點的可能不平等為前提的，法律能做到的是賦予每個微觀主體都有自主參與社會活動的權利，權利既可以行使也可以放棄，但如果參加了社會活動，法律規則便一視同仁，同等對待，以其強制性和權威性使公民承認和接受這種結果，不允許任何人憑藉特權反悔。由於原則適用的普遍性，它們不可能因特殊情境或人而偏向。更重要的是，由於我們是以某人是某一案件的任一當事人，以及作為這個或那個當事人的一般可能性為假定的，所以，對每個涉及的人都給予平等的考慮。這種平等只是一種機會的平等，實際上是否能平等享有法律規定的權利，取決於每個人的實際境況。作為法律建構主體的男性，在制定法律的過程中，很少考慮到女性的權利。如美國最早的《邦聯條例》和聯邦憲法，沒有一處提及婦女的權利。18世紀，第一次女權主義運動的主要目標是為婦女爭取法律上、經濟上和政治上的平等權利。在一系列女權主義運動的壓力下，男女平等的觀念逐漸被各國所認可並被法律所接受。但由於男性在政治、經濟和社會地位方面所佔據的優勢，法律面前人人平等的立法規定在社會實踐中成為男性對女性的壓迫，體現為顯著的男性特徵。因此，平等的法律，無論是制定法形式的還是憲法形式的，都因此產生了一個存在於法律和社會之間的裂縫。
(二)法律面前人人平等男性特徵的缺陷
這種法律面前的機會平等或形式平等，是在反對封建身份等級條件下實現的重大歷史飛躍，實現了從身份到契約的轉變。但法律面前的人只是抽象的人，這種平等只是消極的保障人們有一個平等的起點，而忽略了無限多樣性的人的存在，無視站在起點上的人具有先天性的人人生而不同和後天差異的存在，站在同一起點上的人卻不具有對等的實力，其結果造成了廣泛的不平等。人們很久以來就認識到比較富有的人在法律上具有優勢：在各個國家裡，法律的普遍精神是有利於強者而不利於弱者，法律幫助那些有財產的人而反對沒有財產的人。這種煩擾人的現象是無法避免的，也是毫無例外的。形式平等造成了社會貧富兩極分化，強者與弱者事實上的地位不平等，產生了強者支配弱者、侵犯弱者利益的嚴重不公正現象，暴露出憲法中平等和自由的衝突。法律如果不想長久地背離實際就必須認真和嚴肅關注實際中人的差別，具體的人是由特定的基因、各種話語、知識和實踐活動構建出來的，必然存在經濟、智力、年齡、性別、技能等各方面的差別，相應地，在法律上就應該區別對待。一個社會在面對因形式機會與實際機會脫節而導致的問題時，會採取這樣一種方法，即以確保基本需要的平等去補充基本權利的平等，而這可能需要賦予社會地位低下的人以應對生活急需之境況的特權。在此背景下，出現了對形式平等進行修正的實質平等理論。
無差異的法律平等忽略了女性與男性生理與心理上的實際差異，無視社會結構上的男性特權，限制了平等權利的作用和效果。同等地對待事實上的不平等是莫大的不公正。對自身資質和社會資源方面明顯具有差距的人，不考慮他們之間的實際差別，一律給予同等對待，反而是一種歧視。如果從男人的規範或男性的標準來判斷平等，就更是如此。因此，需要考慮社會中處於不利地位群體的境況，對其進行保護性的差異立法。
(三)法律面前人人平等的女性特徵
實質上的平等原理，主要指的是為了在一定程度上糾正由於保障形式上的平等而導致的事實上的不平等，依據個人的不同屬性採取不同的方式，對作為個人的人格發展所必須的前提條件進行實質意義上的平等保障。實質平等從兩方面對形式平等進行糾正，一是限制經濟自由，二是保障社會權。以社會權補充自由權，即一方面限制強者的自由，另一方面保障社會弱者生活及勞動的機會，兩者從不同的角度努力實現同一個目的，縮小以至消除形式平等下的不平等和不公正。其特徵是：平等不再是相同或相異的問題，而是群體間主導與從屬的實質不平等；不是表面中立與否的法律、政策和社會實踐的存在，而是其實施的效果決定了法律或行為是否具有歧視性；對群體間不平等的救濟要求政府的作為；只有弱勢群體獲得了平等，才能言及個人自由及平等的獲得；平等的標準並不是指群體組成的個人是否被法律、政策或是社會實踐更有利地對待，而是指處於劣勢的群體成員能否在現有條件下享有平等。羅爾斯作為實質平等觀念的代表人物，提出了兩條正義原則：第一個原則：每個人對與其他人所擁有的最廣泛的基本自由體系相容的類似自由體系都應有一種平等的權利。第二個原則：社會的和經濟的不平等應這樣安排，使它們被合理地期望適合於每一個人的利益；並且依繫於地位和職務向所有人開放。羅爾斯認為，正義總是包含著某種平等，設計一種正義的社會制度就是要使其最大限度地實現平等。第一個原則適用於政治領域中公民基本權利的平等，第二個原則適用於財富及社會地位平等的分配。他並不強求絕對的平等，認為那樣反而是一件損害社會進步的事。由於資源和手段的最初分配總是受到自然和社會偶然因素的影響，因此，羅爾斯認為，形式機會平等是不公正的，提出了公平的機會平等，各種地位不僅要在形式意義上開放，而且應使所有的人都有平等的機會達到它們。「在社會的所有部分，對每個具有相似動機和稟賦的人來說，都應當有大致平等的教育和成就前景。那些具有同樣能力和志向的人的期望，不應當受到他們的社會出身的影響。」公平的機會平等是力圖解決由社會文化環境給人造成的影響，通過增加教育機會，實行再分配政策和其他社會改革措施，為所有人提供一種平等的出發點，但機會平等並不能消除自然方面偶然因素的影響，社會中最需要幫助的是那些處於社會最底層的人們，他們擁有最少的權力、機會、收入和財富，社會不平等強烈地體現在他們身上，應該通過正義的社會制度來改變他們的處境。羅爾斯的理論反映了對最少受惠者的偏愛，一種想通過某種補償或再分配使社會的所有成員都處於一種平等地位的願望。
女性所具有的具體性、關愛性的特徵，使其更能關注社會中的弱勢群體，考慮法律的抽象性和具體案件之間的差別，在處理問題時傾向於尋求事件發生的前因後果，對問題的解決依賴於實際考察和當事人各方的反應。如果法律顧及過多的特殊案件，那麼它就不再是一套法律規則了……如果法律為照顧概括性而過於忽視各種案件之間的差異性，也會造成不公平。法律面前人人平等吸收了男性主義和女性主義的特點：在事前，保障站在同一起點上的個人具有對等的或接近的實力；在事後，對自由競爭的結果進行適度的二次分配。而採取什麼樣的措施以保障站在同一起點上的各個人具有對等的或接近的實力和對自由競爭的結果進行適度的二次分配則成為現代各個國家保障平等的主題。
(四)女性主義視域中的法律平等觀
各國的立法根據兒童、婦女、殘疾人和老年人的特點讓其享有不同的權利。我國在平等權的立法方面，堅持法律面前人人平等的原則，逐步消除各種歧視性社會制度、法律與政策，按照實質平等理論保障弱勢群體的利益。為了衡平經營者與消費者之間形式上平等而實質不平等的法律關係，保護處於弱勢地位的消費者的合法權益，《消費者權益保護法》規定了消費者的權利和經營者的義務，而沒有相對應的消費者的義務和經營者的權利，並作出了雙倍的懲罰性賠償規定；在醫療糾紛中，費用的收取、醫療權利義務的分配、發生糾紛後證據的取得等方面，醫院總是處於強勢地位，為了保護處於弱勢地位的患者的合法權益，實行了舉證責任倒置，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關係及不存在醫療過錯承擔舉證責任；為了保護勞動關係中處於弱勢地位的勞動者的合法權益，國家先後頒布了《勞動合同法》、《就業促進法》和《勞動爭議調解仲裁法》；《婦女權益保護法》將男女平等這一國策列入法律條文，將性騷擾明確列入違法行為，明確提出防止家庭暴力，突出了農村婦女土地承包權和相關權益的保護，完善了婦女的勞保權益，以及反對教育中的性別歧視；公司要約收購立法不僅維護交易者之間交易地位的形式平等，而且追求實質平等，對處在交易中最不利地位的目標公司股東提供了最有利的保護；《反壟斷法》的實施有利於保護公平競爭，鼓勵創新發展，形成和諧有序的競爭環境，實質目標是維護消費者利益和社會公共利益。
原文刊載於《山東社會科學》2009年第10期
因篇幅所限，本文略去注釋，引用請以原文為準
