「虛擬貨幣」 高壓監管背後的策略邏輯

徐凱 王鋼/文  袁滿/編輯

2018年1月2日，常設於央行的互聯網金融風險專項整治工作領導小組辦公室下發整治辦函【2018】2號通知，要求各地採取電價、土地、稅收和環保等政策，引導轄區企業退出「虛擬貨幣」「挖礦」業務，至遲於1月10日將「挖礦」企業基本情況和引導退出情況上報。

這是自2013年12月央行等部委發布銀髮【2013】289號《關於防範比特幣風險的通知》（下稱：「央行2013年289號文」）和2017年9月《關於防範代幣發行融資風險的公告》（下稱：「央行2017年公告」）以來，監管部門對於「虛擬貨幣」再一次明確態度。這三份規範性文件，先後否定了比特幣等「虛擬貨幣」的貨幣屬性，禁止了境內代幣發行融資，政策引導「挖礦」企業退出，國內監管部門對「虛擬貨幣」呈愈發收緊態勢。

以央行上述規範性文件為主要分析對象，本文從法律角度，探討央行虛擬貨幣政策的法理依據和政策動機，僅供一般性參考，不構成針對特定事務的法律意見。

「虛擬貨幣」「數字貨幣」「代幣」幾個概念因易混淆，需要做出初步界定，以便區分。本文中所述「虛擬貨幣」，是央行對比特幣、以太坊等去中心化加密貨幣的統稱；「數字貨幣」，如無其他說明，則指央行主導的中心化法定數字貨幣（CBDC）。對於包括Q幣、遊戲幣在內的各類平台代幣或者權益代幣（TOKEN），則參照CSDN副總裁孟岩先生的譯法，統稱為「通證」。

否定虛擬貨幣的貨幣屬性，承認其商品屬性

在現行法律體系下，中國人民銀行否定比特幣等虛擬貨幣的貨幣屬性，具有法律依據。

雖然我國《憲法》並未未明文規定貨幣發行權，但其作為一項國家中央權力為學理公認。我國《人民銀行法》第二條明確中國人民銀行的央行地位；第四條明確中國人民銀行的貨幣發行權，第十六條明確了我國法定貨幣是人民幣；第二十條和四十五條規定，任何單位和個人不得印製、發售代幣票券以代替人民幣在市場上流通。

因此，我國以立法形式確定了央行的貨幣發行權以及人民幣唯一法定貨幣，央行對代幣的監管既有法理依據，也和我國現行經濟體制相一致，短期內不會鬆動。

法定貨幣的優點和缺點，皆因其為政府信用背書的中心化貨幣體系。而比特幣等「虛擬貨幣」生來的使命，正是要彌補法幣不足，建立一個去中心化貨幣體系。比特幣設計者中本聰在白皮書《比特幣：一種點對點的電子現金系統》中明確指出，設計比特幣的動因，就是要創造一種電子支付系統，「基於密碼學而非信用，使得任何達成一致的雙方，能夠直接進行支付」。

因此，我國貨幣發行權力機構央行認為虛擬貨幣對傳統貨幣產生了挑戰，並在2013年289號文明確否定比特幣貨幣屬性，指出其並非真正意義的貨幣，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應作為貨幣在市場上流通使用，既有法律依據，亦體現了監管者的負責態度。但央行同時明確，比特幣交易作為一種互聯網上的商品買賣行為，普通民眾在自擔風險的前提下擁有參與的自由，也變相承認比特幣的虛擬財產屬性。目前我國公民之間進行點對點比特幣交易行為應當受法律所保護。

禁止ICO以及其他變相ICO

ICO，Initial Coin Offering,即代幣發行融資，根據央行的定義，是指融資主體通過代幣的發售、流通，向投資者籌集比特幣、以太幣等「虛擬貨幣」。央行2017年公告明確禁止ICO，認為其本質上是一種未經批准非法公開融資的行為，涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動，並禁止任何組織和個人非法從事代幣發行融資活動。

2018年1月12日，中國互聯網金融協會發布《關於防範變相ICO活動的風險提示》則指出，迅雷「鏈克」發行企業實際上是用「鏈克」代替了對參與者所貢獻服務的法幣付款義務，本質上是一種融資行為，是變相ICO。

就央行2017年公告，我們拆分上述定性，試著做具體分析。

首先是未經批准非法公開融資，對應罪名為非法發行證券和非法集資。鑒於ICO項目融入的並非人民幣等法幣，而是比特幣、以太幣等「虛擬貨幣」，因此這一定性，一方面體現了央行對此穿透式監管，認為這一行為穿透到底層，究其實質為未經批准的融資行為；另一方面，也從側面說明雖然此前央行否定了比特幣等「虛擬貨幣」的貨幣屬性，但同時認為，這些「虛擬貨幣」可能會在商業實踐中演化出類似功能。

其次是非法發售代幣票券。《人民銀行法》第二十條和四十五條則規定，任何單位和個人不得印製、發售代幣票券，以代替人民幣在市場上流通，否則處二十萬元以下罰款。央行在更早的1988年頒布的《現金管理暫行條例實施細則》第二十條第（十四）項，則明確提到變相貨幣，「發行變相貨幣和以票券代替人民幣在市場流通的，按發行額或流通額百分三十至五十處罰。」

《人民銀行法》中的「代幣票券」，應當理解為法定貨幣之外，任何試圖人為創造流通貨幣的情形。《人民銀行法》制定於1993年、修訂於2003年，當時立法者並未預料到數字貨幣或虛擬貨幣的出現，因此未予界定。

歷史總是在重演。曾幾何時，我國也將商場的購物券和購物卡視為「代幣票券」而從嚴打擊。1993年國務院發布《關於禁止印製、發售、購買和使用各種代幣購物券的通知》，2000年央行《關於對購物卡性質認定的函》等相關文件所認定的「代幣票券」即包括商場發售的購物卡，當時的監管部門憂心忡忡地認為這「實際上是一種變相貨幣，有些大中城市已出現了代幣購物券的黑市交易，直接影響了人民幣的信譽」。直到2010年《非金融機構支付服務管理辦法》和2012年商務部《單用途商業預付卡管理辦法（試行）》先後將多用途和單用途預付卡納入監管為止。如今，沒有人擔心家樂福的購物卡有發行代幣票券的法律風險。

就央行2017年公告，我們認為最大的遺憾是未定義「代幣」的概念。實際上，「代幣」對應著英語中好幾個單詞，包括「coin」「token」等，「代幣」的具體模式不同，可能面臨完全不同的法律評價。互聯網主體可能發售各式各樣的令牌、通證或者憑證（以下統稱通證），這些令牌是否構成該公告下的「代幣」，我們認為應主要考慮以下因素：

1. 是否集中發售並兌換法幣或者「虛擬貨幣」；

2. 是否向不特定對象公開宣傳；

3. 該通證是否無法對應某項實質服務或者產品；

4. 該通證可以在多大範圍內使用，是否在一定規則下可廣泛供第三方使用，亦或僅限於發行方及其關聯方；

5. 發行方是否定期贖回，或者是否允許購買者隨時兌現；

6. 發行方是否允許該通證在購買者之間自由流通；

7. 是否已經形成或默許形成關於該通證的二級市場，該二級市場是否允許溢價買賣；

就一個通證發售項目，在上述七個指標下的肯定性評價越多，越接近監管所指「代幣」，即接近中國法律對「證券」或者「代幣票券」的定義；否定性評價越多，越接近平台服務積分或者Q幣、遊戲幣等虛擬財產。

通證發售是一種新型融資形式，有可能對新興產業的發展具有積極的促進作用。監管部門在禁止ICO的同時，應當探索通證發售項目的監管規則，應當避免在禁止違法ICO的同時「誤傷」合規的通證發售項目。在我們看來，監管也是一種篩選機制，良好的監管機制幫助市場篩選出有價值並保護投資人利益的項目，而粗暴的監管機制則會導致無論良莠都無法脫穎而出的局面。必要的時候或可參考英國當局的「沙盒監管」模式，先在可控局部範圍內試驗。

關停境內交易平台

根據央行2013年289號文，提供比特幣登記、交易等服務的互聯網站應當依據《中華人民共和國電信條例》和《互聯網信息服務管理辦法》，在電信管理機構備案；同時根據《網路交易管理辦法》第二十二條規定，提供網路交易的商戶應當經工商行政管理部門登記註冊並領取營業執照。

央行2013年289號文並要求，提供比特幣登記、交易等服務的互聯網站應切實履行反洗錢義務，對用戶身份進行識別，要求用戶使用實名註冊，登記姓名、身份證號碼等信息；如發現與比特幣及其他虛擬商品相關的可疑交易，應當立即向中國反洗錢監測分析中心報告，並配合中國人民銀行的反洗錢調查活動；對於發現使用比特幣進行詐騙、賭博、洗錢等犯罪活動線索的，應及時向公安機關報案。

上述要求，即要求交易所建立用戶實名機制（KYC）、反洗錢機制（AML）、網路安全機制。隨後幾年時間裡，國內主流比特幣交易平台已基本建立起相關機制。但這不意味著當時境內比特幣交易平台沒有法律風險。按照虛擬貨幣場內交易交易所的模式，用戶充值併購買其他用戶出售的虛擬貨幣，交易所提供了第三方支付服務，按2010年《非金融機構支付服務管理辦法》，交易所應取得第三方支付牌照，而當時境內比特幣交易所大都未取得第三方支付牌照。

央行2017年公告要求，任何所謂的代幣融資交易平台不得從事法定貨幣與代幣、「虛擬貨幣」相互之間的兌換業務，不得買賣或作為中央對手方買賣代幣或「虛擬貨幣」，不得為代幣或「虛擬貨幣」提供定價、信息中介等服務。此處主語為「代幣融資交易平台」，而當時境內眾多比特幣交易所並沒有代幣融資交易業務，因此能否包括這類交易所，有進一步探討的空間。隨後境內交易所關停，或可理解為基於該公告的政策執行和窗口指導。

在此需要分析央行2013年289號文和央行2017年公告的法律屬性。這兩份監管部門的文件，性質上都屬於「其他規範性文件」，是《立法法》明確規定的法律、法規和規章以外的一類規範淵源，法律體系內位階在法律、法規和規章之下，和規章一樣不得新設行政許可、行政強制措施。其他規範性文件還具有一個特點，即行政相對人可以通過行政訴訟要求司法機關一併審查規範性文件合法性，而規章及以上的法律淵源目前不屬於司法審查的對象。

引導「挖礦」企業退出

「挖礦」是對比特幣區塊鏈形成過程的一個形象描述。比特幣是一個去中心化分散式賬本，每個區塊鏈相當於這個賬本的一頁，存儲在每個運營比特幣核心錢包的節點上。根據比特幣的運行機制，平均每十分鐘形成一個區塊鏈，要完成這個區塊鏈，不僅要存儲這段時間經確認的交易數據，並且要找到一個哈希隨機數以完成匹配，哈希隨機數難度隨著全網算力調整，這一機制稱為工作量證明（PoW）,這一過程稱為「挖礦」，專門用於「挖礦」的電腦稱為「礦機」，「礦機」集結成群用於「挖礦」即為「礦池」，專門從事「挖礦」業務的機構稱為「礦場」，而從事這樣業務的個人就是「礦工」。

「挖礦」業務的主要成本是電費和「礦機」的損耗。過去數年內，最大的「礦池」、最大的「礦機」生產商都位於中國，在鄂爾多斯、四川、貴州等地，由於電費便宜，積聚了大量「礦場」。

整治辦函【2018】2號通知認為，「挖礦」企業消耗了大量資源，並助長「虛擬貨幣」投資炒作之風，屬於偏離實體經濟需要及規避監管的「創新」。但該通知並未說明，「挖礦」企業所消耗的資源的具體數量，亦未作「挖礦」和「虛擬貨幣」投資炒作之間相關性研究。實踐中，存在「礦場」所用電量乃地方上原本無法用掉、只能白白浪費的情況。

整治辦函【2018】2號通知進一步要求，各地採取電價、土地、稅收、環保等措施引導企業有序退出，於2018年1月10日前上報轄區企業基本情況及引導退出情況，並於每月10日前定期報送工作進展。從邏輯上而言，這一政策將會產生兩個效果：一是各地政策勢必不一，可能導致部分企業在國內遷徙；二是政策不穩定性導致大型企業尋求海外建立「礦池」的機會。

央行數字貨幣路徑

中國央行一直在研究自己的法定數字貨幣，已經有了相當基礎的組織準備、技術準備和理論準備。2017年5月，央行宣布將成立金融科技委員會，成員單位包括數字貨幣研究所等相關司局。同月，央行任命央行科技司原副司長姚前為數字貨幣研究所所長。在此之前，央行基於區塊鏈技術的數字票據原型實驗已測試成功。

對央行而言，去中心化加密貨幣不僅挑戰中央政府貨幣發行權，還極大削弱了央行實施貨幣政策的能力；與之相反，央行中心化法定數字貨幣能提高央行貨幣政策的準確性和控制能力。

2017年7月，央行金融研究局編寫的《金融科技：發展趨勢與監管》一書出版，央行金融研究局局長徐忠、金融研究所所長孫國峰和數字貨幣研究所所長姚前為主編。按照該書的觀點，中央銀行法定數字貨幣是一種中心化的數字貨幣，為了提高對貨幣總量的控制，中央銀行可以運用智能合約，將收集到的實時市場數據通過計算轉化為行動方案，用於自動而精確地調整貨幣供給量。

去中心化加密貨幣還將衝擊現行央行-商業銀行體系，因為在去中心化加密貨幣體系里，人們可能並不需要一家現行金融體系下的央行或商業銀行，監管者和金融服務提供者的角色將被重塑。而中心化法定數字貨幣則繼續由央行主導，央行可以選擇保留商業銀行在金融體系中的角色。就此，央行副行長范一飛在《中國金融》上撰文表示，法定數字貨幣的運行框架有兩種模式選擇：一是由中央銀行直接面向公眾發行數字貨幣；二是遵循傳統的「中央銀行-商業銀行」二元模式。第一種也是目前一些類數字貨幣的常用模式，在這種情形下，央行直接面對全社會提供法定數字貨幣的發行、流通、維護服務。第二種仍採用現行紙幣發行流通模式，即由中央銀行將數字貨幣發行至商業銀行業務庫，商業銀行受央行委託向公眾提供法定數字貨幣存取等服務，並與中央銀行一起維護法定數字貨幣發行、流通體系的正常運行。央行傾向於第二種模式，一是更容易在現有貨幣運行框架下讓法定數字貨幣逐步取代紙幣，而不顛覆現有貨幣發行流通體系；二是可以調動商業銀行積極性。

姚前發表在《中國金融》上的文章，則將央行數字貨幣體系的核心要素總結為一種幣、兩個庫、三個中心。其中，一種幣指由央行擔保並簽名發行的代表具體金額的加密數字串；兩個庫指央行數字貨幣發行基金的資料庫和數字貨幣商業銀行庫；三個中心指認證中心、登記中心和大數據分析中心。

挑戰即機遇

去中心化加密貨幣對傳統法幣的衝擊，與新媒體對傳統媒體的衝擊相似：最大的衝擊並非廣告客戶和讀者的流失，而是新媒體對傳統媒體議程設置能力的削弱。

應對方案也和傳統媒體應當採取的措施一樣，既然無法迴避，不如正面迎上。從監管部門的角度，也可將這視為中國經濟的又一次絕好機會。區塊鏈是相當於互聯網的又一次底層革命，而中國公司在這個領域本來頗具優勢。如果央行更積極納入監管，可以通過監管規則重塑交易所，掌握相關數據，為國家戰略服務，在重塑國際金融體系的過程中佔據主動。而隨著一系列禁令，相關資源、人才和企業正在大規模「出海」，流向了央行無法控制的境外。

最後以《金融科技：發展趨勢與監管》中央行專家的一段話結束本文：「（區塊鏈技術和數字貨幣）作為一次千載難逢的戰略機遇，我們應當在有所準備的情況下積極介入技術、參與規則的制定，進而掌握話語權，否則極有可能在開拓國際市場時遇到壁壘，因丟失市場而陷入被動。」

（作者為北京德恆律師事務所律師）

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