部分國家對虛擬貨幣、數字代幣的性質認定
風險提示：
不可否認，區塊鏈已經成為繼大數據、人工智慧後的一項熱門話題，尤其在中國，投資圈、創業圈、金融科技圈等不同行業領域都出現了較大範圍的討論，圍繞去中心化、分散式計算、數字貨幣等方面的技術和知識受到了引人矚目的關注。相比而言，法律界對於這樣一項被稱為全新的商業技術及模式尚未開展大範圍討論，更未形成共識，我們試著從法律角度做些研究，以期拋磚引玉。特別提示的是，對我們而言，很多內容是全新事物，相關研究及文章不作為法律建議，更不作為專業律師意見。
虛擬貨幣、數字代幣被認為是區塊鏈的較成熟應用，本文主要探討部分國家對此的性質認定，在後續文章中將探討監管及法律風險。
本文作者
胡嘉卿
爭議解決部丨律師助理
目前比較主流的看法是，比特幣等虛擬貨幣是區塊鏈技術的主要應用之一。中國在政策上未否定區塊鏈技術作為底層應用的發展，但對虛擬貨幣（Virtual currency）相關產業、代幣（Token）發行採取嚴格禁止措施。
虛擬貨幣確實存在易被用於洗錢、逃稅等犯罪、違規活動的弱點，不過由於虛擬貨幣可全球化發行、全球化流通，一些類型的虛擬貨幣如比特幣等能夠產生世界範圍的影響。在關注負面作用的情況下，虛擬貨幣的發展也可能具有未來意義。從現有法律實踐看，一些國家對於虛擬貨幣、數字代幣未一概採用禁止策略，部分國家採取或嚴或寬的監管措施，探索這一新生事物未來的發展之路。
目前中國對虛擬貨幣交易、數字代幣發行等採取禁止措施，表現出明確的謹慎態度，考慮到虛擬貨幣的全球性，僅在本土禁止虛擬貨幣、數字代幣相關行為並不能全面防範風險，未來不排除會有調整的可能。隨著區塊鏈技術的深入發展，我國應該會基於市場管理和風險防範需要，制定更全面的監管法規。
本文梳理了部分典型國家對於虛擬貨幣、數字代幣的性質認定，以供參考。
虛擬貨幣的性質認定
技術層面：
虛擬貨幣屬於全球通用的加密電子貨幣（encrypted electronic currency），具有去中心化、發行不受控制等特點。典型的虛擬貨幣有比特幣、以太幣等。
法律層面：
1. 中國
2013年中國人民銀行等五部委發布《關於防範比特幣風險的通知》，其中談到：「比特幣不是由貨幣當局發行、不具有法償性與強制性等貨幣屬性，不是真正意義上的貨幣。從性質上看，比特幣是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應作為貨幣在市場上流通。」
可見，當時相關監管機構將比特幣定性為「虛擬商品」。
2. 美國
紐約是美國第一個正式推出數字貨幣監管的州，根據紐約金融服務局（NYDFS）BitLicense監管框架中有關虛擬貨幣的規定：
「虛擬貨幣（Virtual Currency）是指任何一種被用作交換媒介或價值存儲的數字單位（digital units）。該種數字單位可能：（1）具有中心化存放處或管理人；（2）去中心化，且無中心化存放處或管理人；或（3）可通過計算或製造來創造或獲得。
虛擬貨幣不是
（1）僅用於線上遊戲平台內部的；（2）沒有遊戲平台外部的市場或使用的；（3）無法轉換、贖回成法定貨幣或虛擬貨幣的；（4）對於現實物品、服務、折扣、消費是可能或不可能贖回的；
作為發行者或商人用於吸引或回報客戶計劃的一部分、可用於換取物品、服務、折扣或消費的數字單位；或者可用於換取另一屬於客戶吸引或回報計劃的數字單位，但無法轉化或贖回成法定貨幣或虛擬貨幣。
預付卡的一部分。」
可見，該法案認為，虛擬貨幣雖然不是法定貨幣，但具有作為貨幣的價值尺度、流通手段、貯藏手段的基本職能，與消費券、代金券、預付卡等有顯著不同。
3. 加拿大
根據加拿大政府網站介紹[1]，居民可以在接受數字貨幣的網上或線下商家使用數字貨幣購買貨物或服務，也可以在公開交易所買賣數字貨幣。但數字貨幣不是加拿大的法定貨幣，銀行或金融機構對數字貨幣不採取管理或監管措施。
可見，加拿大肯定虛擬貨幣的貨幣職能，但明確其不屬於法定貨幣。
4. 新加坡
新加坡金融管理局（MAS）稱[2]，因虛擬貨幣不被認為是法定貨幣或證券，新加坡不監管虛擬貨幣本身，但因虛擬貨幣的匿名屬性，尤其容易產生洗錢和資助恐怖主義風險，因此對虛擬貨幣交易平台進行相關風險的監管。
綜合上述及其他國家立場，大部分國家相關機構均明確提示，比特幣等虛擬貨幣不屬於法定貨幣。部分國家認可虛擬貨幣的貨幣屬性，但對於流通許可和監管上，各國存在一定差別。如瑞士、新加坡、澳大利亞等國採取較寬鬆監管模式，不限制虛擬貨幣的使用；也有部分國家對虛擬貨幣使用採取嚴格管控措施。
數字代幣的性質認定
技術層面：
數字代幣是一種加密保護的證明，代表著代幣持有人獲得利益或行使具體事項的權利。其中特殊的一種數字代幣是虛擬貨幣。虛擬貨幣是典型的購買貨物或服務的方式。虛擬貨幣的典型例子是比特幣和以太幣。
但是，數字代幣的功能發展超過了虛擬貨幣。例如，數字代幣可能代表著代幣銷售方資產上的所有權或證券利益，或賣方所擁有的債務。類似這樣的數字代幣被市場視為投資機會。
數字代幣可以通過ICO或其他投資模式發行。通過ICO發行的數字代幣通常專屬於賣方，這種代幣將賣給消費者來換取可廣泛流通的虛擬貨幣（如比特幣或以太幣）或法幣。這些賣方通常以「白皮書」的方式提出發行。
法律層面：
1. 中國
根據中國人民銀行等七部委《關於防範代幣發行融資風險的公告》：「代幣發行融資中使用的代幣或『虛擬貨幣』不由貨幣當局發行，不具有法償性與強制性等貨幣屬性，不具有與貨幣等同的法律地位，不能也不應作為貨幣在市場上流通使用。
代幣發行融資是指融資主體通過代幣的違規發售、流通，向投資者籌集比特幣、以太幣等所謂『虛擬貨幣』，本質上是一種未經批准非法公開融資的行為，涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。」
中國同樣未認同代幣的貨幣屬性，但代幣發行融資行為被認為可能涉嫌非法發行證券，因此不排除代幣發行融資中的代幣被認定屬於證券的可能。
2. 美國
目前美國證券交易委員會（SEC）正在研究如何監管虛擬貨幣交易。2017年12月04日，SEC以首次針對「初始代幣發行」（ICO）發起訴訟，指控一家名為PlexCorps的私人控股公司及兩名高管涉嫌欺詐投資者。2018年2月6日，SEC主席稱，ICO參與者需要考慮「幣」是不是證券，它們符合證券的一些關鍵特徵，而發行證券需要牌照。
3. 新加坡
新加坡對ICO下的代幣性質認定及不同情況下的監管措施均做出了分類。根據MAS發布的《數字代幣發行指南》，如果數字代幣構成MAS負責管理的證券法所規定的產品，則數字代幣的發售或發行必須遵守所適用的證券法。不同的發行場景下，代幣可能構成股份、債權或集合投資計劃中的單位份額等證券產品。
4. 瑞士
2018年2月16日，瑞士金融市場監管局（FINMA）發布了ICO的監管框架，其中將數字代幣分為三類：
支付代幣（Payment tokens），即加密貨幣，作為貨物或服務的支付手段，或貨幣、價值轉移的方式。
實用代幣（Utility tokens），以區塊鏈為基礎的，意於提供對應用或服務的數字化獲取渠道的代幣。
資產代幣（Asset tokens），代表了發行方的債或股權。例如，資產代幣承諾對未來公司利潤或現金流的分成。對於它們的經濟作用而言，這些代幣可類比為資產、債權或金融衍生品。可交易的代表實物資產的區塊鏈代幣同樣屬於此類。
FINMA表示，上述分類並非完全排斥，存在著混合代幣的情況。
可以看出，目前世界各國沒有形成對虛擬貨幣、數字代幣的統一定性和劃分標準，定義的內涵間存在覆蓋或交叉。但部分國家，如新加坡、瑞士（未來有可能包括美國）等國已經結合本國相關金融法律，對需要監管的數字代幣界定了相關要素，認為數字代幣在滿足證券構成時，應當將其定義為證券，相關發行行為受到證券發行相關法規管理。
虛擬貨幣、數字代幣的法律性質認定將影響其受監管範圍，鑒於虛擬貨幣、數字代幣仍處於不斷發展、創新當中，法律上若將其內涵過於限定可能對監管靈活性產生不利影響。上述對虛擬貨幣、數字代幣法律性質判斷的相關規定，與我國證券監管政策上的穿透性監管原則有一定相似之處，因此，透過虛擬貨幣等形式，剖析行為而辨別實質，在判斷法律性質上具有較高的實操性。
[1] Digital currency：https://www.canada.ca/en/financial-consumer-agency/services/payment/digital-currency.html ，最後訪問時間2018年3月7日。
[2] MAS to Regulate Virtual Currency Intermediaries for Money Laundering and Terrorist Financing Risks，http://www.mas.gov.sg/news-and-publications/media-releases/2014/mas-to-regulate-virtual-currency-intermediaries-for-money-laundering-and-terrorist-financing-risks.aspx ，最後訪問時間2018年3月7日。
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