如何從侵權行為的規模和範圍確定賠償數額？

如何從侵權行為的規模和範圍確定賠償數額？——維氏股份有限公司訴河南當代國際貿易有限公司侵害發明專利權糾紛案評析

【裁判要旨】

在侵害知識產權訴訟中，「一次侵權行為」的確定應以該行為是否造成獨立的損害後果為基礎予以界定。

【關鍵詞】

侵權次數 約定賠償金 損害後果 賠償數額

【合議庭】

張學軍 肖少楊 葉丹（承辦人）

法官助理 陳中山

【撰寫人】

張學軍（廣東省高級人民法院知識產權庭副庭長）

【典型意義】

一、侵權行為、損害後果與賠償數額的關係

（一）本案相關事實和爭議焦點

本案系圍繞重複侵權行為發生的糾紛。雙方之前曾經因侵權行為進行過訴訟並以調解結案，並在調解協議中對於未來的重複侵權行為及其責任進行了詳細約定。

前案的調解協議第4條約定：「自調解協議簽署之日起，不論為何目的，河南當代公司（包括其董事、代理人和僱員）不得通過製造、購買、使用、許諾銷售、銷售、進口、庫存或任何其他方式實施侵犯上述專利的行為，亦不得指揮、促成、唆使、協助任何其他人士進行上述行為或使得任何其他人士能夠進行上述行為」。第9條規定：「在調解協議簽署之日起，如果河南當代公司違反協議......應立即無條件地向維氏公司賠償人民幣20萬元......此外，維氏公司可以重複和累加行使本條款約定的權利，對於河南當代公司每一次違反本協議書第4條或第8條的行為，維氏公司可以分別行使本條款約定的權利」。

之後，維氏公司在多個會展活動中發現了河南當代公司未經許可許諾銷售調解協議中約定的專利產品。該許諾銷售行為既包括發放產品宣傳冊，也包括現場展示專利產品樣品（產品實物）。許諾銷售的被訴侵權產品也包括多個型號。維氏公司遂在本案中起訴主張河南當代公司實施了未經許可的許諾銷售行為；同時還主張針對一項專利權和一個侵權產品型號，一個派發產品宣傳冊的許諾銷售行為和一個展示產品樣品的許諾銷售行為應該分別屬於」一次違反協議的行為」，由於本案中存在2個被訴侵權產品，則共計發生了4次侵權，因而僅僅針對許諾銷售產品的行為（並不包括製造行為），侵權人就總計應該賠償80萬元。而河南當代公司對此持異議。因而，如何理解「每一次違反協議的行為」是確定賠償數額的前提，必須由判決予以釐清。

（二）重複起訴、重複侵權與賠償數額的確定

由於本案所涉及的調解協議系對未來可能發生的侵權行為及其責任的約定，因而雙方所謂「每一次違反協議的行為」，實際上即是」每一次侵權行為」。而關於一次侵權行為或者一個侵權行為的界定，往往涉及重複起訴、重複侵權與賠償數額的確定，在同類案件中存在較大爭議。

1.重複起訴與相同侵權行為的界定

民事訴訟法解釋第247條規定：「當事人就已經提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效後再次起訴，同時符合下列條件的，構成重複起訴：1、後訴與前訴的當事人相同；2、後訴與前訴的訴訟標的相同；3、後訴與前訴的訴訟請求相同，或者後訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果。當事人重複起訴的，裁定不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴，但法律、司法解釋另有規定的除外」。據此，重複起訴是指相同當事人就相同的法律關係提起相同或實質上否定前訴裁判結果的訴訟請求。人民法院對於重複起訴應當不予受理或駁回起訴，這是我國民事訴訟法「一事不再理」原則的體現。

知識產權案件的重複起訴，是指針對相同原被告、相同標的進行起訴的行為。換言之，也即是被告針對相同權利實施了相同的侵權行為，並且該行為導致了相同損失，而原告針對此進行起訴的行為。具體在案件中，相同侵權行為是指相同的被訴侵權產品、相同的侵權時間段以及在相同的地區發生的侵權行為。

2.重複侵權與重複起訴的區別

所謂重複侵權，是指經人民法院依法審理認定侵權人侵權並作出裁決,侵權狀態消除後,侵權人又再重複侵犯同一客體的侵權行為。重複侵權的主觀惡意明顯，侵權情節嚴重，應賦予行為人較重的法律責任，才能與其侵權的惡劣性質相適應，起到懲戒的作用。

重複起訴與針對重複侵權進行的多次訴訟相比較，二者均存在前訴與後訴，且兩個訴訟之間均具有某些相同特徵。但即使如此，二者卻具有本質不同。區別重複起訴與重複侵權的關鍵就在於後訴的被訴侵權行為與前訴是否同一，若後訴與前訴為同一次（同一個）被訴侵權行為，則構成重複起訴；若後訴與前訴為不同的被訴侵權行為，則構成重複侵權。

在區分重複起訴與重複侵權時，比較困難的是持續侵權行為應如何認定的問題。若侵權行為人在前訴判決生效後仍然繼續實施被訴侵權行為，權利人針對後續行為提起訴訟的，應當認定為重複起訴還是重複侵權？對此我們認為，首先，侵權行為人在判決生效後繼續實施侵權行為，既未立即執行生效判決，是對生效判決既判力的挑戰，也會給權利人帶來新的損失，而這些損失並未包括在前訴判決的判賠金額之內，侵權人的「持續」過程實質上也是在實施新的侵權行為。因此，從充分彌補權利人損失、保護其合法權益的宗旨出發，應當認定權利人針對判決生效後的持續侵權行為發起的訴訟，不屬於重複起訴，侵權人的行為應當被認定為重複侵權。

具體到本案中，針對「同一次侵權行為」應如何界定的問題，我們認為，根據上述原則，其一，雙方之所以約定賠償金額，是因為雙方都同意一旦重複發生侵權行為，將為權利人造成損失。調解協議中約定「每一次違反協議的行為」，實質上是每一次違反協議實施侵權並給對方造成損失的行為。其二，侵權人製造樣品在展會上展示的行為，與製作該產品宣傳資料在展會上展示派發的行為，性質上均屬在一屆展會上許諾銷售一種型號產品的行為，給權利人造成的損失系同一項損失，不應認定為兩次侵權行為。其三，在不同的展會上實施的行為，以及未經許可許諾銷售不同型號產品的行為，造成的損失不同，則不應認定為一次侵權行為。綜上所述，可見同一次侵權行為，乃至賠償數額的確定，均應以損害後果的發生為基礎予以確定。

二、堪稱範本的調解協議

本案所涉「調解書」和「調解協議」，對於權利人所持有的權利名稱、侵權產品型號、侵權行為類型、侵權產品來源、庫存侵權產品詳情、侵權人承諾未來不會實施的行為類型、違反承諾後甘願承擔責任的方式和賠償數額、權利人監督侵權人的方式和途徑、調解書保密的條件等等，均進行了詳細約定。可以有效保障權利人的知識產權，以及降低未來維權的成本，堪稱同類維權行為的範本，值得權利人借鑒。

附：本案二審判決書原文：

中華人民共和國

廣東省高級人民法院

民事判決書

（2017）粵民終2757號

上訴人（一審原告）：維氏股份有限公司（Victorinox AG）,住所地瑞士施維茨州施密德街57號6438伊巴赫（SCHMIEDGASSE 57，CH-6438IBACH-SCHWYZ,SWITZERLAND）。

法定代表人：卡爾·埃爾塞納（Elsener Carl）,該公司總裁及董事。

委託訴訟代理人：亓禹，廣東融商誠達律師事務所律師。

被上訴人（一審被告）：河南當代國際貿易有限公司，住所地中華人民共和國河南省鄭州市健康路159號。

法定代表人：李鋒，該公司董事長。

維氏公司上訴請求：撤銷一審判決第二判項、第三判項及有關案件受理費負擔部分，改判支持維氏公司的全部訴訟請求。主要事實和理由：1.維氏公司在第113屆中國進出口商品交易會（以下簡稱廣交會）及第114屆廣交會取得的河南當代公司派發的產品宣傳冊上均含有型號為RLB002的產品的圖案，該圖案顯示的產品外觀與第113屆廣交會上保全到的RLB002產品實物相同。2.維氏公司在第116屆廣交會上取得的河南當代公司派發的產品宣傳冊上含有型號為PLB029L的產品的圖案，該型號與廣州市中級人民法院（2010）穗中法民三初字第427-429號《民事調解書》所述的型號為PLB029L的侵權產品的型號完全相同，上述產品宣傳冊上的型號為PLB029L的產品的外觀與上述《民事調解書》所述的型號為PLB029L的侵權產品的外觀相同。根據該《民事調解書》，該型號為PLB029L的產品來源於鄭州市品藝五金貿易有限公司（以下簡稱鄭州品藝公司）和陽東宏興不鏽鋼製品廠（以下簡稱宏興不鏽鋼廠）。3.在上述情況下，如果河南當代公司主張侵權產品實物與宣傳冊上的被訴侵權產品之間存在差別，其應承擔舉證責任，而其沒有解釋，更不能證明上述兩者之間存在任何差別，因此應認定河南當代公司在第113屆廣交會和第114屆廣交會派發的產品宣傳冊顯示的型號為RLB002的產品與RLB002實物相同；河南當代公司在第116屆廣交會派發的宣傳冊顯示的型號為PLB029L的產品與上述《民事調解書》所述的型號為PLB029L的侵權產品相同，均是侵害維氏公司的發明專利權的產品。4.維氏公司與宏興不鏽鋼廠於2012年4月13日簽訂了《和解協議書》，陽江市知識產權局據此出具了陽知法調字[2011]第07號《調解書》，在該《和解協議書》中，宏興不鏽鋼廠向維氏公司承諾並保證停止任何生產、銷售、許諾銷售侵權產品的侵權行為。而根據國家企業信用信息公示系統公布的資料，鄭州品藝公司的營業期限於2011年2月24日屆滿，因此鄭州品藝公司和宏興不鏽鋼廠不會再向河南當代公司提供侵權產品，上述產品宣傳冊顯示的型號為PLB029L產品不可能來源於鄭州品藝公司和宏興不鏽鋼廠，該產品的型號不可能是由鄭州品藝公司和宏興不鏽鋼廠編製的，而是由河南當代公司自行確定的。河南當代公司不清楚產品型號是如何確定的主張完全違背事實，不符合一般商業經驗。

河南當代公司二審答辯稱：被訴侵權產品不是河南當代公司製造的，而是由工廠直接運到廣交會進行售賣，河南當代公司的具體業務經營細節是由公司各業務部分負責，單獨核算，公司管理層並不清楚，對是否侵權也不知情。維氏公司如果發現河南當代公司涉嫌侵權，應該進行提醒而非直接起訴。

我國國家知識產權局第23卷（總第1094）發明專利公報刊載的2007年2月28日「宣告專利權部分無效審查結論公告」顯示：申請號為「9719026.3」、名稱為「多功能工具」發明專利無效宣告請求審查決定涉及的專利權的權利要求：1）授權公告的權利要求：多功能工具，包括：工具頭，有第一和第二鉗口件，圍繞鉗口樞軸轉動連接；第一和第二手柄，分別轉動連接上述第一和第二鉗口件，每個上述第一和第二手柄有第一表面和第二表面，前者形成有第一槽道，後者則面向上述第一表面相對方向，並在使用上述工具頭時定位用於抓握，至少一件附加工具，轉動連接上述第一和第二手柄之一，上述至少一件附加工具裝在上述第一和第二手柄之一的所述第一槽道里。無效宣告程序中修改的權利要求：1.多功能工具，包括：夾鉗頭，有第一和第二鉗口件，圍繞鉗口樞軸轉動連接；第一和第二手柄，分別轉動連接上述第一和第二鉗口件，每個上述第一和第二手柄有第一表面和第二表面，前者形成有第一槽道，後者則面向上述第一表面相對方向，並在使用上述工具頭時定位用於抓握，至少一件附加工具，轉動連接上述第一和第二手柄之一，上述至少一件附加工具裝在上述第一和第二手柄之一的所述第一槽道里等。審查結論：在修改後的權利要求1—23的基礎上維持原專利權繼續有效。

維氏公司主張以涉案發明專利的權利要求1為其保護範圍。

2009年4月17日，維科托里諾克斯股份公司的委託代理人亓禹、王建向廣東省廣州市南方公證處申請辦理證據保全公證。同年4月25日，王建與轉委託人、公證人員等來到位於廣東廣州琶洲廣交會1.2館展號1.2D22-24河南當代國際貿易有限公司展位，以採購商身份洽談商務，並從該展位當場取得多功能小刀樣品三把、產品目錄一份。洽談結束後，由王建對產品和館內平面圖及參展商名錄進行拍照，產品由公證人員封存後交由申請人維科托里諾克斯股份公司留存。公證書所附照片顯示1.2館的1.2D22-24，產品上附帶的Art No.標籤分別寫有PLB029L、LB177TL、LB2016TR。2009年7月29日，廣東省廣州市南方公證處作出（2009）南公證內字第25164號《公證書》對上述保全證據過程予以公證。

2011年5月13日，維氏公司與河南當代公司簽訂了《和解協議書》、《協議書》各一份，主要內容為，河南當代公司在第104屆中國進出口商品交易會第二期B區9.1館9.1E28-30攤位、第105屆中國進出口商品交易會第二期1.2館1.2D22-24攤位以及第107屆中國進出口商品交易會第二期3.2館3.2I25攤位許諾銷售侵犯維氏公司ZL97199026.3、ZL99817028.3、ZL99122448.5號發明專利的產品。維氏公司已向廣州市中級人民法院提起訴訟並被受理，案號為（2010）穗中法民三初字第427、428、429號。經雙方協商，河南當代公司承認其在第104屆中國進出口商品交易會第二期B區9.1館9.1E28-30攤位許諾銷售及銷售的型號分別為LB2016TL和LB2016TR的多功能小刀是同時侵犯維氏公司ZL99817028.3、ZL99122448.5發明專利權的產品；河南當代公司在第105屆中國進出口商品交易會第二期1.2館1.2D22-24攤位許諾銷售的型號為LB177TL的板型貯存盒/部件收貯體和型號為PLB029L的多功能工具是分別侵犯維氏公司ZL99817028.3和ZL97199026.3的發明專利權的產品，同時許諾銷售的型號為LB2016TR的多功能小刀是同時侵犯維氏公司ZL99817028.3、ZL99122448.5發明專利權的產品；河南當代公司在第107屆中國進出口商品交易會第二期3.2展館3.2I25攤位許諾銷售的型號為LB177TL的板型貯存盒/部件收貯體是侵犯維氏公司ZL99817028.3發明專利權的產品，同時許諾銷售的型號為LB0713DSL和LB0708ZL的多功能工具是侵犯維氏公司ZL97199026.3發明專利權的產品，同時許諾銷售型號為LB2016TR的多功能小刀是侵犯維氏公司ZL99817028.3、ZL99122448.5發明專利權的產品。河南當代公司承諾和保證，其沒有，也不會以任何方式和理由挑戰這些專利或其任何一部分，包括但不限於，沒有也不會以任何理由向國家知識產權局申請宣告該些專利或其中的任何一項專利或權利要求無效，並向維氏公司披露和承認向河南當代公司供應、銷售及許諾銷售侵權產品的公司/工廠的詳細資料。河南當代公司向維氏公司保證，自2010年11月9日起，河南當代公司不會通過製造、購買、使用、進口、庫存貨其他方式處理任何侵權產品，亦不會協助、指揮、促成任何其他人士進行上述行為，並按維氏公司要求交付或銷毀協議所述庫存侵權產品及宣傳冊/產品目。河南當代公司同意向維氏公司賠償人民幣61800元。河南當代公司的上述保證、承諾、同意、聲明不可撤銷，在協議書籤訂之日起的任何時候，如果河南當代公司違反雙方協議約定的相關內容，或在和解協議第3條中披露和承認的資料被證明為不真實或不正確，或河南當代公司違反和解協議第2、4、5、6、7、8、9、10、11條，河南當代公司應立即無條件向維氏公司賠償人民幣200000元，若維氏公司遭受的損失累加因制止河南當代公司侵權行為花費的費用及開支之和大於人民幣200000元，則河南當代公司應進一步賠償維氏公司遭受的全部損失和該些全部費用及開支。維氏公司在該條項下的權利可以重複和累加形式，對於河南當代公司每一次違反該協議第7或11條的行為，維氏公司均可以分別行使該條項下的權利而不限次數。

2011年6月24日，廣州市中級人民法院就維氏公司訴河南當代公司侵害ZL97199026.3、ZL99817028.3、ZL99122448.5發明專利權糾紛三案作出（2010）穗中法民三初字第427-429號《民事調解書》，其中載明：雙方確認以下事實：1.維氏公司是專利號為ZL97199026.3、ZL99817028.3、ZL99122448.5的專利權人，河南當代公司未就上述專利向國家知識產權局申請宣告涉案專利或其中的任何一項權利無效。2.河南當代公司承認侵權行為如下：（1）許諾銷售及銷售的型號分別為LB2016TL和LB2016TR的多功能小刀是同時侵犯維氏公司ZL99817028.3、ZL99122448.5發明專利權的產品；（2）河南當代公司在第105屆中國進出口商品交易會第二期1.2館1.2D22-24攤位許諾銷售的型號為LB177TL的板型貯存盒/部件收貯體和型號為PLB029L的多功能工具分別侵犯維氏公司ZL99817028.3和ZL97199026.3的發明專利權；河南當代公司許諾銷售型號為LB2016TR的多功能小刀同時侵犯維氏公司ZL99817028.3、ZL99122448.5發明專利權；（3）河南當代公司在第107屆中國進出口商品交易會第二期3.2展館3.2I25攤位許諾銷售的型號為LB177TL的板型貯存盒（部件收貯體）侵犯維氏公司ZL99817028.3發明專利權；河南當代公司許諾銷售型號為LB0713DSL和LB0708ZL的多功能工具是侵犯維氏公司ZL97199026.3發明專利權；河南當代公司許諾銷售型號為LB2016TR的多功能小刀侵犯維氏公司ZL99817028.3、ZL99122448.5發明專利權。3.涉案侵權產品的來源為：公司（工廠名稱）：鄭州市品藝五金貿易有限公司，侵權產品的型號LB029、LB0708L、LB0713DSL、LB2016TR，數量為17件；工廠名稱：陽東宏興不鏽鋼製品廠，涉及的侵權產品型號為LB177TL，數量為5件。4.河南當代公司現存的庫存侵權產品的詳情如下：型號為LB2016TL的多功能小刀2件；型號為LB2016TR的多功能小刀1件；型號為LB177TL的板型貯存盒（部件收貯體）3件；型號為LB0713DSL的多功能工具3件；型號為LB0708ZL的多功能工具2件；河南當代公司現有包含侵權產品圖案/照片的宣傳冊（產品目錄）共41本。經廣州市中級人民法院主持調解，雙方自願達成和解並於2011年5月16日簽署如下調解協議：1.自調解協議簽署後，河南當代公司保證不向國家知識產權局請求宣告維氏公司涉案專利或其中的任何一項權利要求無效。2.河南當代公司向維氏公司聲明和保證：（1）河南當代公司從未生產過任何侵權產品；（2）除雙方已確認的上述事實外，河南當代公司從未供應、提供、銷售或許諾銷售任何侵權產品；且河南當代公司從未購買、進口或以其他方式獲得侵權產品；河南當代公司也從未簽署任何與此有關的書面協議；（3）河南當代公司沒有任何與侵權產品有關的模具、材料、包裝、廣告。3.河南當代公司承諾和保證，自2010年11月9日（即河南當代公司收到法院送達的應訴通知書之日）起，河南當代公司沒有生產、銷售、許諾銷售、進口、使用、購買、倉庫或以其他任何方式處理任何侵權產品。4、自調解協議簽署之日起，不論為何目的，河南當代公司（包括其董事、代理人和僱員）不得通過製造、購買、使用、許諾銷售、銷售、進口、庫存或任何其他方式實施侵犯上述專利的行為，亦不得指揮、促成、唆使、協助任何其他人士進行上述行為或使得任何其他人士能夠進行上述行為。5.自調解協議簽署之日起七日內，河南當代公司向維氏公司交付雙方確認的庫存侵權產品及宣傳冊（產品目錄），或按照維氏公司的要求在維氏公司的監督下銷毀上列各項。自調解協議簽署之日起，維氏公司可隨時檢查以證實河南當代公司是否已經按照上述要求處理該些庫存侵權產品、宣傳冊（產品名錄），河南當代公司應當為維氏公司的檢查提供必要的條件和便利。6.自調解協議簽署之日起五日內，河南當代公司刪除其網站或河南當代公司控制的其他網站上的任何侵權產品的照片及圖案，刪除或要求網路服務提供者或者其他人刪除河南當代公司上傳於其他網站上的任何侵權產品的照片或圖案。7.為彌補因被查獲的河南當代公司的侵權行為而給維氏公司造成的損失及維氏公司因針對河南當代公司採取法律行動而發生的費用，河南當代公司向維氏公司賠償人民幣61800元（該三案件中的每一案件的賠償數額均為人民幣20600元），於本協議書籤署之日起三日內支付給維氏公司指定的廣東融商誠達律師事務所（銀行開戶名：廣東融商誠達律師事務所，賬號443066285012015038728，開戶行交通銀行深圳分行營業部）。在河南當代公司完全遵守本協議書的條件下，維氏公司同意接受河南當代公司的上述賠償款，並且維氏公司同意放棄進一步追究河南當代公司已被查獲的侵權行為責任的權利。8.自調解協議簽署之日起，維氏公司可在沒有事先通知的情形下於任何時候檢查河南當代公司的廠房、生產車間、倉庫、樣品間、辦公場所及其他任何地方，以核實河南當代公司是否正在實施或曾實施了侵犯涉案專利權的行為。9.在調解協議簽署之日起，如果河南當代公司違反協議，或者河南當代公司披露和承認的侵權產品的來源資料被證明為不真實或不正確，河南當代公司應立即無條件地向維氏公司賠償人民幣200000元。如果維氏公司遭受的損失加上維氏公司因制止河南當代公司的侵權行為而花費的費用及開支之和大於人民幣200000元，則河南當代公司應賠償維氏公司遭受的全部損失和全部費用及開支。此外，維氏公司可以重複和累加行使本條款約定的權利，對於河南當代公司每一次違反本協議書第4條或第8條的行為，維氏公司可以分別行使本條款約定的權利。10.三案案件受理費共人民幣13200元由河南當代公司承擔。河南當代公司按第7條約定的期限和收款人資料向維氏公司支付，如果河南當代公司違反本約定，維氏公司有權行使本協議書第9條所述的任何權利。11.雙方對調解協議的內容保密，除向法院申請出具調解書及為遵守法律或政府部門的要求以外，不向任何其他人披露調解協議的內容。若任何一方違反，另一方有權追究對方的責任。上述調解協議自雙方簽訂之日即2011年5月16日發生法律效力。

2013年4月27日，維氏公司的委託代理人趙燕明向廣東省廣州市南方公證處申請辦理證據保全公證。同日，趙燕明與轉委託代理人、公證人員前往廣州琶洲廣交會3.2展館3.1L21-22號展位，該展位的參展商為河南當代國際貿易有限公司。趙燕明等人以採購商身份洽談商務，並取得宣傳冊三份、名片一張，整個過程有公證人員現場監督，並對宣傳冊和名片封存後留存於申請人處。2013年12月5日，該公證處作出（2013）粵廣南方第125862號《公證書》對上述過程進行公證。

2013年11月1日，維氏公司的委託代理人趙燕明和轉委託代理人向廣東省廣州市南方公證處申請辦理證據保全公證。同日，趙燕明與轉委託代理人、公證人員前往廣州琶洲廣交會4.2B27-28號展位，以採購商身份洽談商務併當場取得多功能工具套裝兩套、多功能工具三件、手電筒一件，宣傳冊兩份，並對上述物品拍照後封存交由申請人留存。2014年7月3日，該公證處作出（2014）粵廣南方第060995號《公證書》對上述過程進行公證。

2014年10月24日，維氏公司委託代理人趙燕明和轉委託代理人向廣東省廣州市南方公證處申請辦理證據保全公證。同日，趙燕明與轉委託代理人、公證人員前往廣州琶洲廣交會3.1L21-22號展位，以採購商身份洽談商務併當場取得宣傳冊一本、宣傳彩頁三份和名片一張，轉委託代理人還向上述攤位的參展商出具了一份訂單，並對訂單、宣傳冊、彩頁和名片進行現場拍照後留存於申請人處。公證人員對上述過程進行了公證，並於2015年2月27日出具（2015）粵廣南方第011465號《公證書》對上述過程予以證明。

為證明其主張，維氏公司還提交了以下證據：1.第113、114、116屆中國進出口商品交易會參展商名錄，其中第113屆展位3.1L21-22參展商為河南當代國際貿易有限公司，地址鄭州市健康路159號；第114屆展位4.2B27-28參展商為河南當代國際貿易有限公司，地址鄭州市健康路159號；第116屆展位3.1L21-22參展商為河南當代國際貿易有限公司，地址鄭州市健康路159號。2.廣東融商誠達律師事務所於2015年4月22日向河南當代公司出具的信函一封、郵寄該信函的EMS快遞單複印件、郵件全程跟蹤查詢結果列印件各一份，證明該律師信函已於2015年4月23日由河南當代公司簽收。3.廣東融商誠達律師事務所於2015年8月7日向河南當代公司出具的信函一封、郵寄該信函的EMS快遞單複印件與郵件全程跟蹤查詢結果列印件各一份，證明該律師函已於2015年8月9日由河南當代公司簽收。4.河南當代公司於2015年5月3日、5月11日和8月10日給廣東融商誠達律師所亓禹、趙燕明律師的函件傳真件各一份，證明河南當代公司收到維氏公司於2015年4月22日和8月7日向河南當代公司發出的信函，但河南當代公司否認其實施了侵權行為。在庭審過程中，維氏公司明確其不主張合理維權費用，請求法院根據其與河南當代公司之前達成的和解協議書和廣州市中級人民法院出具的民事調解書的約定認定賠償責任。

河南當代公司對上述證據質證稱：對三份公證書沒有異議，河南當代公司確實參加了第113、114、116屆廣交會，河南當代公司展位是廣交會參展商名錄上顯示的展位，公證書中所附的廣告宣傳資料是河南當代公司的，但由於河南當代公司的業務員已經離職，現場是否出示圖冊和實物樣品不清楚，沒有證據證明河南當代公司的業務員存在維氏公司起訴狀和公證書所述的行為。對維氏公司提交的與河南當代公司簽訂的和解協議書、民事調解書均無異議，但不同意維氏公司提出的賠償請求。

庭審中，維氏公司主張（2014）粵廣南方第060995號《公證書》中記載的標籤為RLB002的實物即為本案被訴侵權產品，該實物與維氏公司分別在2013年4月27日第113屆、2014年10月27日第116屆中國進出口商品交易會上公證取得的宣傳彩頁、產品宣傳冊中的所附的多功能工具套裝完全相同，也與廣州市中級人民法院作出的（2010）穗中法知民初字第427-429號《民事調解書》中記載的侵權產品PLB029L相同。維氏公司主張河南當代公司在本案中有兩項侵權行為，一項是實物侵權，一項是展會宣傳冊上的產品圖片侵權；經比對，河南當代公司許諾銷售的被訴侵權產品與維氏公司涉案專利權利要求1的技術特徵完全相同，落入維氏公司專利權保護範圍。河南當代公司確認維氏公司公證購買的被訴侵權產品與維氏公司涉案專利相同，且未提交其他證據。

河南當代公司為其他有限責任公司，成立於2003年7月22日，營業期限至2023年5月15日，經營範圍：自營和代理各類商品和技術的進出口（國家限定公司經營或禁止進出口的商品和技術除外）（依法須經批准的項目，經相關部門批准後方可開展經營活動）。

一審法院認為：《中華人民共和國專利法》第十一條第一款規定，發明和實用新型專利權被授予後，除該法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的製造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。維氏公司作為專利號ZL97199026.3、名稱「多功能工具」發明專利的專利權人，其權利依法受法律保護，有權就其專利權被侵犯提起訴訟並要求侵權人承擔相應的責任。本案爭議的焦點是，河南當代公司是否侵犯維氏公司涉案發明專利權，以及如果河南當代公司構成侵權，其應當如何承擔法律責任。

一、河南當代公司的行為是否侵犯維氏公司涉案發明專利權

在本案中，維氏公司主張河南當代公司在第113屆、第114屆與第116屆廣交會上以許諾銷售方式侵犯其涉案發明專利權。根據《最高人民法院關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十四條的規定，許諾銷售是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會上展出等方式作出銷售商品的意思表示。因此，確定河南當代公司在上述三屆廣交會上展示的產品或相關產品宣傳冊是否侵犯了維氏公司的涉案發明專利權，首先應當審查河南當代公司在展會上展示的產品或相關產品宣傳冊是否落入了維氏公司涉案發明專利的權利保護範圍。《中華人民共和國專利法》第五十九條規定：「發明或實用新型專利權的保護範圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用於解釋權利要求的內容。」《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第一條規定：「人民法院應當根據權利人主張的權利要求確定專利權的保護範圍。權利人主張以從屬權利要求確定專利權保護範圍的，人民法院應當以該權利要求記載的技術特徵，確定專利權的保護範圍。」《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第七條規定：「人民法院判定被訴侵權技術方案是否落入專利權的保護範圍，應當審查權利人主張的權利要求所記載的全部技術特徵。被訴侵權技術方案包含與權利要求記載的全部技術特徵相同或等同的技術特徵的，人民法院應當認定其落入專利權的保護範圍；被訴侵權技術方案的技術特徵與權利要求記載的全部技術特徵相比，缺少權利要求記載的一個以上的技術特徵，或者有一個以上技術特徵不相同也不等同的，人民法院應當認定其沒有落入專利權的保護範圍。」在2013年11月4日第114屆廣交會上，維氏公司向廣東省廣州市南方公證處申請辦理證據保全公證，取得了維氏公司展示和作為樣品提供的被訴侵權產品「多功能工具套裝」和產品宣傳冊。維氏公司主張該工具套裝中標籤為RLB002的實物即為本案被訴侵權產品。河南當代公司對其參加該屆廣交會以及維氏公司作為證據提交的公證書涉及的事實並無異議。因此，維氏公司涉案發明專利權可以與「多功能工具套裝」中標籤為RLB002的被訴侵權產品進行比對。維氏公司在本案主張以涉案發明專利的權利要求1為其專利權保護範圍。將被訴侵權產品與維氏公司涉案發明專利權利要求1進行比對可見，被訴侵權產品包含有兩個圍繞鉗口樞軸轉動連接的鉗口件、兩個手柄，其中手柄分別轉動連接兩個鉗口件，每個手柄都具有兩個表面，其中一個表面有一槽道，槽道內放置轉動連接兩個手柄的一件以上的附加工具，另一個表面與第一個表面呈相對方向，其作用為在使用工具時用於定位抓握。通過比對可見，被訴侵權產品具備維氏公司涉案發明專利權利要求1記載的全部技術特徵，落入該項權利要求的保護範圍。河南當代公司在庭審中亦確認維氏公司公證取得的被訴侵權產品與維氏公司涉案專利權相同。因此，河南當代公司在第114屆廣交會上展示並提供侵權產品作為樣品的行為侵犯了維氏公司涉案專利權。同時，河南當代公司還展示了被訴侵權產品的宣傳冊。河南當代公司展示相關產品宣傳冊並提供被訴侵權產品作為樣品的行為，是作出銷售商品的意思表示，屬於許諾銷售行為。維氏公司主張河南當代公司在廣交會上具有提供實物和展示宣傳冊上的產品圖片兩項侵權行為的主張成立，河南當代公司在第114屆廣交會上的許諾銷售行為侵犯了維氏公司涉案發明專利權。

維氏公司主張河南當代公司在第113屆、第116屆廣交會上展示相關產品宣傳冊構成對其涉案專利權的許諾銷售侵權，並稱這兩屆廣交會上河南當代公司展示的產品宣傳冊上的產品圖片與河南當代公司在第114屆廣交會上展出的「多功能工具套裝」以及廣州市中級人民法院（2010）穗中法知民初字第427-429號《民事調解書》記載的侵權產品PLB029L相同。但是，維氏公司只提供了這兩屆廣交會的產品宣傳冊，沒有相應的被訴侵權產品實物。而維氏公司涉案發明專利為一個具有多個結構和功能的立體物體，維氏公司在廣交會上取得的宣傳冊上的產品圖片即使與維氏公司涉案發明專利的圖片相同，但該宣傳冊上的產品圖片不能全面、充分反映出被訴侵權產品的技術特徵，也就不能判斷被訴侵權技術方案包含的技術特徵與維氏公司涉案發明專利權利要求1記載的全部技術特徵是否相同或者等同，因此，維氏公司提交這兩屆廣交會上公證取得的產品宣傳冊不足以證明河南當代公司實施了許諾銷售侵權行為，一審法院對維氏公司該項主張不予支持。

二、河南當代公司應當如何承擔侵權責任

在本案中，河南當代公司有許諾銷售侵犯維氏公司涉案發明專利權的行為，依法應當承擔停止侵權、賠償損失的責任。維氏公司要求河南當代公司立即停止許諾銷售侵犯其涉案發明專利權的產品，並賠償損失的請求，依法有據，一審法院予以支持。《中華人民共和國專利法》第六十五條規定：「侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。」對於維氏公司主張河南當代公司賠償其損失的具體數額，維氏公司主張按照廣州市中級人民法院（2010）穗中法民三初字第427-429號《民事調解書》中確定的河南當代公司每一次違反該協議的行為無條件向其賠償200000元以及河南當代公司侵權的次數予以賠償。一審法院認為，維氏公司與河南當代公司雙方在廣州市中級人民法院（2010）穗中法民三初字第427-429號案中達成的調解協議合法有效，雙方對專利權人與侵權人就侵權責任的方式、侵權賠償數額等作出約定。這種約定的法律屬性是雙方就未來發生侵權時權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益，預先達成的一種簡單的計算和確定方法，因此，本案可以根據雙方在前案調解協議中約定的賠償標準確定本案的賠償數額。如上所述，一審法院認定河南當代公司在第114屆廣交會上的許諾銷售行為侵犯維氏公司涉案發明專利權。因此，河南當代公司應當賠償維氏公司200000元，維氏公司超出該數額的請求，一審法院不予支持。

綜上所述，河南當代公司未經維氏公司許可，許諾銷售侵犯其涉案發明專利權的產品，侵犯維氏公司涉案發明專利權；維氏公司的訴訟請求部分成立，一審法院予以支持。依照《中華人民共和國侵權責任法》第二條、第十五條第一款第一項、第六項、第二款，《中華人民共和國專利法》第十一條第一款、第六十五條,《最高人民法院關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十四條,《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第一條、第七條的規定，判決：一、河南當代公司自判決發生法律效力之日起立即停止許諾銷售侵犯維氏公司專利號ZL97199026.3、名稱「多功能工具」的發明專利權的產品。二、河南當代公司自判決發生法律效力之日起十日內賠償維氏公司人民幣200000元。三、駁回維氏公司的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費人民幣11800元，由維氏公司負擔人民幣7500元，河南當代公司負擔人民幣4300元。

本案二審中，雙方當事人均無提交新證據。

本院經審理查明：一審法院查明的事實除部分有誤外基本屬實，本院予以確認。

另查明：1.一審判決書第3頁對維氏公司的起訴理由記載有誤。維氏公司起訴狀中主張的是「宣傳冊型號為PLB029L的多功能工具與廣州市中級人民法院（2010）穗中法民三初字第427-429號民事調解書中的型號為PLB029L的多功能工具完全相同，為同一種產品」，但一審判決將其記載為「宣傳冊中型號為PLB029L的多功能工具與被告在第114屆廣交會上展示的RLB002多功能工具完全相同，為同一種產品」。2.一審判決書第14頁關於「RLB002的實物」也與「廣州市中級人民法院（2010）穗中法民三初字第427-429號民事調解書中記載的侵權產品PLB029L相同」的論述有誤。維氏公司在第114屆廣交會上獲得RLB002型號樣品，該型號並未出現在廣州市中級人民法院上述民事調解書中。二審經當庭比對，雙方當事人確認維氏公司在第113屆廣交會上取得的宣傳資料及在第114屆廣交會上取得的宣傳資料，二者所展示的RLB002型號產品外觀與維氏公司在第114屆廣交會取得的RLB002型號產品樣品的外觀完全相同，但與維氏公司在第116屆廣交會上取得的宣傳資料顯示的PLB029L型號產品的外觀完全不同。3.維氏公司在廣州市中級人民法院上述案件中提交的證據（2009）南公證內字第25164號公證書顯示，河南當代公司在上述案件所涉廣交會上提供了PLB029L型號產品樣品。二審經當庭比對，雙方當事人確認該樣品的外觀與維氏公司本案提交的第116屆廣交會上河南當代公司派發的產品宣傳資料上的同型號產品外觀相同。4.河南當代公司在二審中主張被訴侵權產品系由案外人生產，但無法提供證據證明其委託案外人生產的事實，亦不能說明該案外人的名稱、廠址。

本院認為，本案系侵害發明專利權糾紛。綜合雙方上訴理由和答辯意見，本院歸納本案二審的爭議焦點：河南當代公司在第113屆、第116屆廣交會上是否均實施了許諾銷售侵害維氏公司涉案專利權產品的行為。

維氏公司上訴主張河南當代公司在第113屆、第116屆廣交會上派發的相關產品宣傳資料構成許諾銷售侵權行為，其中第113屆廣交會宣傳資料展示的產品型號為RLB002，第116屆廣交會宣傳資料展示的產品型號為PLB029L。本院分析如下：首先，一審法院經比對認定維氏公司於第114屆廣交會上公證取得的型號為RLB002的產品樣品落入了涉案專利權的保護範圍，雙方當事人在二審中對該認定均無異議。維氏公司另在第113屆廣交會上公證取得宣傳資料，該宣傳資料上亦有RLB002型號產品。基於第114屆廣交會上河南當代公司許諾銷售的RLB002產品已被雙方當事人確認為落入涉案專利權保護範圍的侵權產品的事實，故維氏公司據此認為河南當代公司在第113屆廣交會宣傳資料展示的同型號產品亦與第114屆廣交會上的樣品具有相同技術特徵構成侵權產品，該主張具備高度可能性。河南當代公司若主張第113屆廣交會宣傳資料上RLB002型號產品的技術特徵不同於第114屆廣交會同型號樣品的技術特徵，應提供反證予以證明，但其除了主張相關產品由案外人生產外，並未提交任何證據，故應承擔舉證不能的法律後果。其次，河南當代公司在第116屆廣交會派發的產品宣傳資料含有型號為PLB029L的產品圖片，該產品的型號、外觀與廣州市中級人民法院（2010）穗中法民三初字第427-429號案中所涉型號為PLB029L的產品型號、外觀相同，基於該案中的PLB029L型號產品實物已經廣州市中級人民法院生效民事調解書所確定為侵權產品的事實，維氏公司提交的第116屆廣交會上河南當代公司派發的宣傳資料已經高度蓋然性地證明該公司在該屆廣交會上許諾銷售的PLB029L型號產品為侵權產品。河南當代公司若主張該宣傳資料上產品的技術特徵不同於廣州市中級人民法院上述案件所確定的同型號侵權產品的技術特徵，應提供反證予以證明，但其除了主張廣交會上展示的產品的具體生產廠家另有其人外，未能提供任何證據證明第116屆廣交會宣傳資料上展示的PLB029L型號產品的具體技術特徵已經在廣州市中級人民法院上述民事調解書生效後進行了變更，故其應承擔舉證不能的法律後果。綜合上述分析，一審法院認為維氏公司本次公證取證的宣傳資料上的產品圖片不能全面、充分反映被訴侵權產品的技術特徵故無法判斷技術特徵是否相同或等同，從而駁回維氏公司的訴請，該認定錯誤，本院予以糾正。維氏公司關於河南當代公司在第113屆、第116屆廣交會上實施了許諾銷售侵犯涉案專利權產品行為的上訴理由成立，本院予以支持。

關於賠償數額，維氏公司主張依據廣州市中級人民法院（2010）穗中法民三初字第427-429號《民事調解書》中關於河南當代公司違反協議應無條件向維氏公司賠償人民幣200000元及對於河南當代公司每一次違反協議的行為維氏公司有權分別行使約定的權利的內容，河南當代公司應就本案四個侵權行為合共賠償人民幣800000元。經查，上述賠償標準是維氏公司與河南當代公司在真實自願的基礎上籤訂調解協議所約定的，不違反法律禁止性規定，應確認為本案的賠償依據。但是，對於如何理解「每一次違反協議的行為」存在爭議，本院認為，綜合考察調解協議全文可以看出，雙方在調解協議中之所以會約定未來的賠償數額，系基於河南當代公司違反自己的承諾再次實施侵權行為並給維氏公司造成損失，即調解協議中約定「每一次違反協議的行為」實質上是每一次違反協議實施侵權並給對方造成損失的行為。本案中，河南當代公司製造RLB002號樣品並在第114屆廣交會上派發的行為，與製作該產品宣傳資料並在廣交會上派發的行為，性質上均屬在一屆廣交會上許諾銷售一種型號產品，給維氏公司造成的損失系同一項損失，不應認定為兩次侵權行為，維氏公司主張認定為兩次侵權行為，該主張理據不足，本院不予支持。因此，河南當代公司分別於第113屆、第114屆、第116屆廣交會上實施了許諾銷售侵權行為，本案的侵權行為應認定為三次，按照上述《民事調解書》中確定的賠償數額標準，河南當代公司本案應當賠償維氏公司人民幣600000元。對於維氏公司超出該數額的請求，本院不予支持。

綜上所述，維氏公司上訴請求部分成立，本院予以支持；一審判決認定事實有誤，適用法律不當，本院予以糾正。依照《中華人民共和國專利法》第十一條第一款、《最高人民法院關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十四條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規定，判決如下：

一、維持中華人民共和國廣州知識產權法院（2016）粵73民初49號民事判決第一項；

二、變更中華人民共和國廣州知識產權法院（2016）粵73民初49號民事判決第二項為：河南當代國際貿易有限公司自本判決發生法律效力之日起十日內賠償維氏股份有限公司人民幣600000元；

三、駁回維氏股份有限公司的其他訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

本案一審案件受理費人民幣11800元，由被上訴人河南當代國際貿易有限公司負擔人民幣9800元，上訴人維氏股份有限公司負擔人民幣2000元。二審受理費人民幣9800元，由河南當代國際貿易有限公司負擔。維氏股份有限公司已經向本院預交了二審案件受理費人民幣9800元，由本院予以退回。河南當代國際貿易有限公司應於本判決生效之日起七日內向本院繳交二審案件受理費人民幣9800元。

本判決為終審判決。

審 判 長 張學軍

審 判 員 肖少楊

審 判 員 葉 丹

二○一七年十二月六日

本件與原本核對無異

法官助理 陳中山

書 記 員 陳 穎

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