預告登記排除金錢債權執行中的幾個問題——以房屋所有權預告登記為例
司偉，最高人民法院審判員，法學博士。
摘 要預告登記保全的是未來實現物權的請求權，未經預告登記權利人同意，處分預告登記的不動產的，不發生物權效力。在金錢債權執行中，預告登記能否阻卻對於房屋的查封以及拍賣、變賣或折價，不盡相同，現行執行制度的規定及實務中的做法具有一定的合理性，但登記制度及查封制度尚可作進一步完善。此外，預告登記本身並不能夠排除在房屋上設定了抵押權等擔保物權或其他依法具有優先受償效力的金錢債權強制執行。
關鍵詞房屋所有權預告登記 金錢債權 強制執行 查封 拍賣
一、問題的提出
A公司將其開發的房屋一套出賣於甲，雙方簽訂了商品房買賣合同，甲於同日支付了80%的購房款，雙方於次日辦理了房屋所有權預告登記。此後，法院根據申請執行人乙的申請，查封了被執行人A公司的包括案涉房屋在內的房屋。現案外人甲以法院不當查封其房產為由，提出執行異議。這是強制執行程序中的較為常見的執行異議類型。由此反映的問題是，房屋所有權預告登記對於金錢債權對房屋的強制執行是否有排除（阻卻）作用？其排除的是對於執行標的的何種強制執行行為？進一步，房屋所有權預告登記是否可以排除在房屋上設定了抵押權等擔保物權或其他依法具有優先受償效力的金錢債權強制執行？
對於上述問題，由於現行法律並無明確規定，司法解釋雖有所涉及，但散見於多部司法解釋中，並未形成較為成熟的體系，且需進一步思考如何與相應的不動產登記規則相協調的問題，故對於作為執行標的的房屋上面存在的預告登記權利與其他權利類型之間的衝突與協調，不僅是執行程序中面臨的重要問題，更是需要在執行異議之訴等案件的審理中予以回應的重要問題。本文試擇要對其中的幾個重要問題加以探討。限於篇幅，本文探討限於房屋所有權預告登記情形，被執行人為預告登記義務人。
預告登記對民事強制執行措施的對抗力問題，本質上是預告登記法律效力在強制執行程序中如何體現的問題。由於強制執行措施可分為保全性執行措施和處分性執行措施，保全性執行措施是以防止被執行人轉移、隱藏、變賣、毀損財產為目的的執行措施，處分性強制執行措施則是對被執行人的財產予以處分以滿足申請執行人的請求的執行措施，具體對於房屋而言，前者是指查封（以及預查封），後者則包括拍賣、變賣、折價。由於兩者對於房屋所有權的影響不同，故下文予以區分討論。
二、預告登記的保全效力
在此之前，首先再來重申一下預告登記的法律效力。預告登記是為保全一項以將來發生不動產物權變動為目的的請求權的不動產登記，是相對於「本登記」或「終局登記」而言的登記制度。預告登記的法律效力，主要體現為法律對預告登記權利人基於預告登記的請求權（以下簡稱預告登記請求權）的保護限度，換言之，也即預告登記的效力邊界，這是預告登記制度的核心問題。對此，我國《物權法》第20條第1款規定：「當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記後，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。」該條規定集中體現了預告登記的保全效力。一方面，預告登記僅具有債權保全的作用，已經預告登記的權利本身並非物權。雖然預告登記擔保的請求權旨在實現不動產物權，但其仍是請求他人設立、變更、登記不動產物權的請求權，而非對不動產的支配性物權。究其本質而言，預告登記可以視為是一種擔保手段，即作為未來實現物權的擔保，但預告登記所保全的權利在本登記完成之前也僅為債法上的請求權。另一方面，預告登記又屬於物權法範疇，因為其效力具有物權性質。它是一項以保全物權變動請求權為目的的登記制度，本身效力上具有物權性質。〔1〕預告登記的保全效力集中體現在對中間處分行為是否產生相應的物權效力的影響上。預告登記義務人在預告登記有效期間處分該不動產物權的行為，在理論上被稱為中間處分行為。中間處分行為的特殊之處在於行為發生期間的特定性，即發生在預告登記完成之後至本登記完成或預告登記失效之前的期間，由於中間處分行為發生的時間這一特定性，可能會妨害預告登記權利人實現其請求權，故法律對該處分行為的物權效力進行限制，以達到保全預告登記請求權的目的。《物權法》第20條第1款第1句的規定表明，預告登記賦予被登記債權以一定物權效力，對違背預告登記內容的中間處分行為具有排他效力。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》對此進一步解釋為：「未經預告登記的權利人同意，轉移不動產所有權，或者設定建設用地使用權、地役權、抵押權等其他物權的，應當依照物權法第二十條第一款的規定，認定其不發生物權效力。」從《物權法》第20條的立法原意看，其目的是對預告登記義務人對物上權利的處分，包括物權的設定、變更、轉移等，進行限制。如此，是否應將預告登記保全效力的邊界，解釋為限於民法上的處分行為呢？由於法院對預告登記的房屋所採取的強制執行措施，在性質上顯然不屬於私法意義上的處分，故是否因此而不受預告登記保全效力的影響呢？筆者認為，顯然不能簡單作如此回答，相應的答案應建立在對相關執行措施的法律效果與預告登記保全效力的比對之上。
三、預告登記與查封〔2〕
執行程序中的查封，是指執行法院對作為被執行人的財產就地封存或到登記機構就產權登記予以查封，禁止被執行人進行處分的一種強制執行措施。由於查封的財產將依據生效的法律文書被進一步處分，故執行程序中的查封實質上僅是執行過程中的臨時保全措施，其本身並不會直接導致執行標的權利的變動。
從執行實務看，對已經作出預告登記的不動產能否採取查封措施，《不動產登記暫行條例》及其實施細則、《土地登記辦法》和《房屋登記辦法》均無明確規定。但《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》（以下簡稱《執行異議和複議規定》）第30條規定：「金錢債權執行中，對被查封的辦理了受讓物權預告登記的不動產，受讓人提出停止處分異議的，人民法院應予支持；符合物權登記條件，受讓人提出排除執行異議的，應予支持。」最高人民法院在對該條的理解中進一步認為，預告登記的權利人對不動產享有的是物權期待權，並未完成本登記，尚未取得不動產所有權。其案外人異議能否被支持，還要視異議的具體內容而定。如果受讓人請求停止處分不動產，因預告登記的目的就是為了排除包括強制執行在內的處分行為，人民法院對停止處分的異議請求應予支持；如果受讓人能夠提出證據證明，其按照約定已經符合取得預告登記物權的條件，可以確定地取得不動產物權，人民法院對其異議請求應予支持，將相關執行措施予以解除，以利受讓人辦理物權登記。反之，則不應解除對該不動產的查封等執行措施。〔3〕從該條規定及解釋看，對於辦理了所有權預告登記的房屋，法院亦可採取查封措施。只有當預告登記權利人證明其按照約定已經符合取得預告登記物權的條件，可以確定地取得不動產物權時，法院才應解除查封。也就是說，在當前的執行實務層面，辦理了房屋所有權預告登記並不當然能夠排除查封措施。
那麼，接下來尚需結合查封的法律後果對此安排的妥適性再作進一步分析。對於查封的不動產，其所有權還能否轉讓，《房地產管理法》第38條規定：「下列房地產，不得轉讓：……（二）司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產權利的；……」。在登記制度的實然操作層面，對於查封的不動產能否辦理所有權轉移登記，《不動產登記暫行條例》及其實施細則均未明確回應，但《房屋登記辦法》《土地登記辦法》對此作出了明確規定，其中《房屋登記辦法》第22條規定：「有下列情形之一的，房屋登記機構應當不予登記：……（六）房屋被依法查封期間，權利人申請登記的；（七）法律、法規和本辦法規定的其他不予登記的情形。」《土地登記辦法》第69條規定：「對被人民法院依法查封、預查封的土地使用權，在查封、預查封期間，不得辦理土地權利的變更登記或者土地抵押權、地役權登記。」可見，在登記制度的實際操作中，對於被查封的房屋，登記簿處於凍結狀態，登記機構對於房屋所有權轉移登記不予辦理。
如前所述，查封的功能在於保障申請執行人的債權得以實現，但查封本身並不會直接導致房屋所有權的變動，而預告登記保全效力集中體現在對於預告登記期間物權變動效力的排斥，因此，原則上兩者並不矛盾，故一般而言，在已經辦理了房屋所有權預告登記的情況下，人民法院可以採取查封措施。但同時，根據上述登記制度規定，查封登記在效力實為「凍結登記簿」。據此，預告登記權利人若想進行本登記，須先向法院提出執行異議，申請解除查封，方可實現預告登記所要保全的請求權。可見，在預告登記權利人要實現預告登記權利即完成本登記時，查封對預告登記權利的實現構成了障礙。但由於預告登記是否能夠最終推進為本登記具有相當的不確定性，故如預告登記將絕對地排除查封，則會導致登記在預告登記義務人名下的財產處於既不能作為出賣人（預告登記義務人）的責任財產被查封，根據《最高人民法院、國土資源部、建設部關於依法規範人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》的規定，也不能作為買受人（預告登記權利人）的責任財產被查封（而只能作預查封）的「真空狀態」，而且也將可能帶來一旦預告登記失效，由於人民法院可能難以在第一時間進行查封，也就難以防止被執行人惡意處分該房屋的風險。因此，綜合來看，目前的實務做法應當是平衡各方權利後的較優選擇。
但從另一角度看，在已經符合取得預告登記的物權的條件時，預告登記權利人須先行通過執行異議申請解除查封后，方可實現預告登記所要保全的請求權，不可避免地給預告登記權利人實現其權利增加了諸多不便，也就是說，查封如不解除，最終將在某一時間點確定地構成對預告登記「保障將來實現物權」基本功能實現的障礙。可見，現行的查封制度與預告登記之間確實存在一定的衝突之處，目前實務中的做法雖是當下的較優選擇，但從長遠來看，應為權宜之計，日後仍需對相關制度加以修訂完善。對此，有學者認為，從表面上看，預告登記權利人的債權請求權轉化為物權，似乎與查封效力存有抵觸。然而，確保法院採取的強制執行措施與其他一切妨礙預告登記請求權轉化為物權一樣，都不應阻止預告登記在實體法上履行可能性的必要條件，這正是預告登記保全效力之體現。一旦預告登記權利人能在拍賣程序結束前完成本登記，他將根據本登記的類型來決定能否干預執行程序。〔4〕有學者建議，預告登記在某種程度上與查封登記具有相似性，即兩者皆「凍結」了登記簿。再者，預告登記房屋能否查封，亦涉及現登記權利人與發動債權人之間的利益權衡。基於以上兩點，或許可以「依樣畫葫蘆」，即在房屋已預告登記的情形下，法院或許可依債權人的申請對其進行輪候查封：當預告登記推進為本登記時，輪候查封就不生效;而當預告登記依法解除或失效時,輪候查封自動生效。如此，一方面，預告登記權利人的利益可得到維護，其可自由決定是否按「原計劃」取得房屋所有權，如因房價下跌，買方可能放棄實現其請求權；另一方面，一旦預告登記權利人放棄「原計劃」，在後的輪候查封便自動轉化為查封，發動債權人進而可依查封順位優先實現其債權。〔5〕筆者對此深以為然，以上觀點和建議均是處理預告登記與查封關係的更優選擇方案，期待登記機構能進一步深化對預告登記效力的認識，完善相應的登記制度。
四、預告登記與拍賣、變賣、折價
相較於查封而言，對被執行人的房屋進行拍賣、變賣或折價，其法律後果將不可避免地導致房屋所有權的變動，如此，拍賣、變賣或折價等強制執行措施是否應受預告登記的保全效力所反制而應停止呢？對此，我國現行法律並無規定，司法解釋中也僅有《執行異議和複議規定》第30條對此進行了規定，根據該條規定，房屋買受人（預告登記權利人）停止處分的異議，應予支持。作為理論探討，接下來我們仍應對作出此安排的妥適性作進一步分析。
對於房屋所有權預告登記是否得阻卻拍賣、變賣或折價等處分性強制執行措施，一直存在不同觀點和做法。肯定觀點認為，預告登記若對強制執行不具有對抗效力，則其作為物權性的擔保方式，便在一定程度上喪失其功能。否定觀點認為，預告登記本身並非物權，它所擔保的請求權只是債權，其實現並不確定，而且如其能夠阻卻拍賣、變賣或折價等處分性強制執行措施，將極大地影響執行程序的效率追求，有損執行債權人的權利。在域外立法例上，我國台灣地區採取了預告登記無對抗強制執行的做法，其「土地法」第79條第3款規定：「預告登記，對於因徵收、法院判決或者強制執行而為新登記，無排除之效力。」而德國對於所有權的預告登記，雖未賦予其直接阻卻強制拍賣的效力，但規定對於執行拍賣中引起所有權移轉的「拍賣成交」（又稱為拍定），預告登記權利人得向拍定人主張物權登記，拍定人不得以享有所有權而拒絕。即便拍定人拒絕同意本登記，預告登記權利人亦可向法院起訴，要求判決拍定人作出同意本登記的意思表示，並以勝訴判決代替拍定人的意思表示，向登記機關要求辦理本登記。而且，此時，只有「能清償該優先權利以及從拍賣收益中應當收取的程序費用」的報價才會被接受，即存在所謂「最低出價額」，拍定人須接受在拍賣時沒有消滅而繼續存在的買受人的請求權。〔6〕可見，德國通過一整套規則設計，實際上是採取了類似負擔權利的拍賣的做法，一方面預告登記並不能阻卻強制拍賣，另一方面則規定強制拍賣不影響預告登記權利人實現本登記請求權，從而使得預告登記的保全效力仍然能夠得到落實。德國的做法是否可為我國法所借鑒呢？
筆者認為，在我國，從目前預告登記的效力在登記制度上的安排看，與德國並不相同。如前所述，我國預告登記的保全效力體現為絕對無效，即在預告登記後，預告登記義務人處分不動產，絕對不發生物權效力，在登記制度上則表現為「登記簿凍結」；而德國則採取了相對無效的做法，也就是說，預告登記完成後，預告登記義務人對其權利仍有權進行處分，但對預告登記權利人而言，該處分行為為相對的不生效力，僅在預告登記義務人處分行為影響或者妨害預告登記權利人的請求權時，該處分行為不生效力。如此，如允許在預告登記後仍得為拍賣、變賣或折價，則勢必將與「凍結登記簿」的原則相悖。
至於我國台灣地區的做法，筆者認為更不可取，因為如果預告登記不能對抗強制執行，則其保全債權請求權的制度內涵將會被掏空。具體地說，若預告登記無排除強制執行之效力，即在高權行為（德國法上典型的高權行為包括強制抵押的登記，法定的權利取得，如強制拍賣、徵收等，法院的判決與強制執行行為也是高權行為的表現）效力高於預告登記效力的情形下，當事人與其希望借預告登記來保全利益，還不如直接從法院獲取一紙具有強制力的文書更能保障債權的實現。〔7〕
雖然強制執行中的拍賣、變賣或折價並非私法意義上的處分，但由於預告登記所要保全的就是預告登記權利人實現物權的請求權，從而保障其實現物權的目的，而預告登記權利人的實現物權的請求權的相對人是預告登記義務人，拍定人對於預告登記權利人並不當然負有配合實現本登記的義務，因此，在沒有相應的制度安排實現在強制拍賣程序中將預告登記義務人配合實現本登記的義務轉移給拍定人的情況下，如果允許對於辦理了所有權預告登記的房屋進行拍賣、變賣或折價，將使得預告登記目的的落空，而立法者引入預告登記制度，正是為了防止一切潛在妨害或挫敗被擔保債法請求權的履行可能，其所針對的乃是預告登記義務人喪失不動產處分權的一切可能性。〔8〕故基於預告登記的制度目的與法律效力，對於《物權法》第20條第1款所稱的「處分」，宜作目的解釋，將其解釋為不僅系指私法上的處分，亦應包括強制執行中的拍賣、變賣、折價等將導致物權變動的處分為宜。
至於擔心預告登記權利阻卻拍賣、變賣或折價等處分性強制執行措施，會導致執行效率的犧牲，並進而影響到執行債權人的利益的問題，筆者認為，預告登記權利人作為房屋買受人，其雖為債權請求權，但其針對的對象是特定標的即預告登記的房屋的給付這一非金錢債權，其對象是特定的；而對於普通金錢債權人而言，其所享有的是對作為被執行人的預告登記義務人（即房屋出賣人）的金錢債權，所針對的是被執行人的不特定財產。如此，並基於預告登記的效力，賦予預告登記權利人阻卻預告登記義務人的普通金錢債權人通過強制執行程序對於該房屋的拍賣、變賣或折價等處分性強制執行措施，在權利的衡量上並不失當。
五、預告登記與有優先受償效力的金錢債權的強制執行
對於房屋所有權預告登記是否可以排除在房屋上設定了抵押權等擔保物權或其他依法具有優先受償效力的金錢債權強制執行，現行法律、司法解釋並無直接規定。由於在本文探討的範圍內，預告登記權利人的身份同時又是房屋買受人，故可參考相關司法解釋對於房屋買受人的權利保護的規定。
對此，《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（以下簡稱《查封規定》）第17條規定：「被執行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人，第三人已經支付部分或者全部價款並實際佔有該財產，但尚未辦理產權過戶登記手續的，人民法院可以查封、扣押、凍結；第三人已經支付全部價款並實際佔有，但未辦理過戶登記手續的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結。」從該條文的表述上，似乎並未對符合條件的房屋買受人的債權能夠排除執行的對象也即申請執行的權利種類進行限制。《執行異議和複議規定》第28條、第29條則進一步明確規定，符合條件的買受人的債權能夠排除執行的對象限於金錢債權的執行，這是基於《查封規定》第17條未對此作出明確限制在實踐中帶來的問題而進行了修正。筆者認為，鑒於兩者在立法目的上的一致性，對《查封規定》第17條的適用情形也應作相同限制。也就是說，《查封規定》第17條以及《執行異議和複議規定》第28條、第29條規定所針對的可以排除執行的對象應限於金錢債權的執行，這裡所謂的「金錢債權」，在一般意義上是與非金錢債權相對而言的。從廣義理解，既包括了無擔保的普通債權，也包括設定了擔保的債權。但由於後者已經在性質上屬於物權範疇，故在一般情況下是否能夠被納入可被排除強制執行的權利範圍，尚需進一步分析。
對此，《執行異議和複議規定》第27條規定：「申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規定的除外。」實際上是確立了基於擔保物權的強制執行一般不應被排除的一般原則。這是由於債權一般而言是平等的，但執行程序中往往不得不面對不同債權對執行標的物提出不同請求的情況，故相關執行程序司法解釋所要解決的一般問題就是對這些本應平等保護的債權在執行程序中排序問題。而物權優先於債權，這是物權法在物權與債權關係問題上確立的一項基本原則，因此，對於債權能否優先於物權在執行程序中獲得保護，除非有法律、司法解釋明確對物權與特定情形下的債權排序問題作出特別規定，否則就應遵循這一基本原則。
一方面，就預告登記的性質而言，預告登記雖具有一定的「物權效力」，但它始終保持著債權性，即預告登記權利人對標的物並不具有事實上和法律上的支配性，預告登記權利人及其權利本身仍完全處於債務關係之中。〔9〕而在房屋上設定了抵押權等擔保物權或其他依法具有優先受償效力的金錢債權，在性質上已經屬於物權。因此，後者顯然應優先於預告登記權利，從而不應被預告登記阻卻其權利的實現。
另一方面，根據《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批複》，建設工程價款優先權優先於抵押權和其他債權，但建築工程價款優先權不能對抗已經交付全部或者大部分所購商品房價款的消費者。由於抵押權優先於一般債權，至少相當有力的一種觀點認為，用數學符號表示該司法解釋中權利保護的遞序關係就是A＞B＞C＞D，在邏輯上呈現出典型的傳遞法律關係，故抵押權的行使也不能對抗已經交付全部或者大部分購房款的消費者。《執行異議和複議規定》第29條規定的依據和基礎也正在於此。因此，只有已經交付全部或者大部分所購商品房價款的消費者，其債權方可對抗存在於該房屋上的抵押權、建設工程價款優先權，該債權因其優先於法定優先權，故又被視為是一種「超級優先權」。《執行異議和複議規定》第29條規定的條件與《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批複》有所不同，但基本精神和原則是一致的。由此可得出的結論是，在現行法框架下，只有同時具備了「已經交付全部或者大部分所購商品房價款」以及「消費者」這兩個條件，房屋買受人的債權才可以排除抵押權、建設工程價款優先權等優先受償權的強制執行，至於是否辦理了房屋所有權預告登記，在所不問。
綜上，筆者認為，預告登記本身並不能夠排除在房屋上設定了抵押權等擔保物權或其他依法具有優先受償效力的金錢債權強制執行。
〔1〕［德］鮑爾·施蒂納爾：《德國物權法》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第419頁。
〔2〕預查封是指人民法院對被執行人尚未進行權屬登記、但將來可能會進行登記的房產進行的一種預先的限制性登記。其法律依據是《最高人民法院、國土資源部、建設部關於依法規範人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》（法發［2004］5號）。由於本文主題限於預告登記義務人作為被執行人的情形，而這並非預查封的適用情形，故本文對於預告登記與預查封的關係不作探討。
〔3〕江必新、劉貴祥主編：《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題規定理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第439-441頁。
〔4〕庄加園：「預告登記在強制執行程序中的效力」，載《當代法學》2016年第4期。
〔5〕章曉英：「論房屋所有權轉讓預告登記在金錢債權執行中的法律地位」，載《政治與法律》2016年第11期。
〔6〕同注〔4〕。
〔7〕參見盧佳香：《預告登記之研究》，輔仁大學1995年碩士學位論文，第191-203頁；常鵬翱：「比較法視野中的預告登記」，載《金陵法律評論》2005年春季卷。
〔8〕庄加園：「預告登記的破產保護效力」，載《南京大學學報》（哲學·人文科學·社會科學）2014年第6期。
〔9〕金可可：「預告登記之性質——從德國法的有關規定說起」，載《法學》2007年第7期。
文章來源：2017年《法律適用》第21期
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