「勤勉盡責」，證監會又被起訴！

據媒體報道，北京一中院公開開庭審理，因欣泰電氣IPO欺詐發行被罰，律所訴證監會要求撤銷案。

目前欣泰電氣欺詐發行案二審判決還未出爐，曾擔任欣泰電氣中介機構的北京市東易律師事務所又因不服證監會270萬的罰沒款，將證監會訴至法院要求撤銷行政處罰，這是全國首例涉及律師事務所在申請IPO過程中勤勉義務認定標準的案件。有專家指出，法律面前人人平等，監管者與被監管者同樣如此，對於如何定義「勤勉盡責」，此次訴訟是一堂生動的依法治市公開課。

分析以上事由

2011-2014年，持續4年、6期財報，每期虛構收回應收賬款7000多萬元到近2億元不等，欣泰電氣最終以創業板第一家終止上市公司、國內證券市場第一家欺詐發行退市上市公司的身份，為歷史所銘記。

2011年底，為解決欣泰電氣應收賬款餘額過大問題，實現發行上市目的，欣泰電氣總會計師劉明勝向欣泰電氣時任董事長、實際控制人溫德乙建議在會計期末以外部借款減少應收賬款，並於下期初再沖回。溫德乙同意並確認主要以銀行匯票背書轉讓形式進行沖減。此後，欣泰電氣通過借款、偽造銀行單據，以虛構應收賬款收回的方式沖減了應收賬款。在將包含虛假財務數據的IPO申請文件報送中國證監會後，2014年1月3日，欣泰電氣取得發行核准。在上市後交易階段，欣泰電氣繼續虛構應收賬款收回，存在虛假記載。

最終2016年，欣泰電氣因IPO欺詐發行而被中國證監會予以行政處罰。中國證監會同時認為，北京市東易律師事務所在為欣泰電氣IPO提供法律服務過程中未勤勉盡責，違反證券法及相關規定，出具含有虛假記載的文件，對東易所責令改正，沒收收入所得90萬元，並處以180萬元罰款。因此東易所不服該處罰決定，將證監會起訴至法院。據了解，本案是全國首例涉及律師事務所在申請IPO過程中勤勉義務認定標準的案件。

庭審中，法院圍繞律師事務所是否應當作為「證券服務機構」承擔證券法第二百二十三條所規定的「勤勉盡責」義務，勤勉盡責的判斷標準以及原告是否盡到勤勉義務三個焦點問題進行審查。

對於東易所的主張，證監會認為：

第一，被訴處罰決定適用法律錯誤。首先，證券法沒有明確規定律師事務所是證券服務機構，不能依據證券法第二百二十三條有關對證券服務機構進行處罰的罰則對原告進行處罰。其次，《律師事務所證券法律業務執業規則(試行)》和《公開發行證券公司信息披露的編報規則(第12號)——公開發行證券的法律意見書和律師工作報告》均違反相關上位法律規定、超出法律規定範圍，附加律師事務所查驗義務的情形，不能作為處罰依據。東易所同時對執業規則和編報規則申請規範性文件合法性審查。

第二，律師事務所不具有對審計報告進行財務核查的義務，東易所依據會計師事務所出具的《審計報告》發表法律意見，符合法律規定和行業慣例，已經盡到了勤勉盡責。

第三，東易所在欣泰電氣業務中，依法履行了核驗、討論、複核義務，雖然工作底稿確實存在未加蓋律師事務所印章、訪談筆錄律師未簽字等情形，但僅屬工作瑕疵，不應予以處罰。

中國證監會則認為，第一，即使引用其他中介機構出具的文件，也應當盡到相應注意義務並加以說明。東易所簡單直接引用會計師事務所的《審計報告》及保薦機構的相關資料，對被引用文件的明顯瑕疵沒有履行一般注意義務，構成未勤勉盡責。第二，現有證據足以證明東易所未審慎核查和驗證相關資料，未按照管理辦法及執業規則的要求編製查驗計劃、對法律意見書進行討論複核，違反證券法第二百二十三條的規定。第三，工作底稿是判斷律師是否勤勉盡責的重要證據。東易所工作底稿未加蓋律所公章、訪談筆錄簽字嚴重不規範等，違反管理辦法和執業規則的規定。第四，律師事務所依法屬於證券服務機構，為證券發行提供法律服務中的違法行為應依據證券法第223條的規定進行處罰。執業規則、編報規則是依據證券法制定的規範性文件，屬於證券法第二百二十六條第三款所述「依法制定的業務規則」，符合法律規定。

證監會處罰邏輯概述:

在1999年7月1日開始實施的《證券法》以及2004年的修訂版中，第一百七十五條與第一百七十七條並未規定上市公司控股股東、實際控制人虛假陳述的法律責任。

在2005年《證券法》修訂時，增加了第一百八十九條第二款和第一百九十三條第三款，將控股股東、實際控制人「指使」欺詐發行或者信息披露違法的行為列為單獨的一種違法行為予以追究。依文義解釋，「指使」應是指「指揮」「鼓動」「唆使」等積極作為的行為，而不包括消極的不作為。但證監會2011年發布的《信息披露違法行為行政責任認定規則》第十八條規定「控股股東、實際控制人直接授意、指揮從事信息披露違法行為，或者隱瞞應當披露信息、不告知應當披露信息的，應當認定控股股東、實際控制人指使從事信息披露違法行為」。因此，該規則確定，對於負有積極信息披露義務的控股股東、實際控制人而言，其隱瞞、不告知應當披露信息的，仍舊構成了「指使」行為。

但現行規則並未規定，當實際控制人與發行人高管身份重合時應當如何處理。對證監會2006年以來作出的行政處罰案例進行梳理分析(見表1[3])發現，「雙重身份雙重責任」的處罰實際上改變了以往一貫的處罰邏輯，證監會行政處罰權行使的合法合理性，需要進一步明晰。

數據顯示

2017年證監會行政處罰涉訴案件共48件，連續4年創歷史新高。湯欣表示，涉訴案件呈現多樣化、新穎化趨勢。面對種種，證監會的勝訴率始終保持高水平，其執法原則和標準得到進一步鞏固和確認，執法權威和公信力得到進一步加強。通過訴訟，法院在判決中也對證監會執法工作提出了若干建議，有助證監會不斷提升依法行政水平。從這個意義上說，「民告官」也是通過訴訟這種特殊的「對話」深化了依法治市的法治理念。

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