張昕：數字經濟時代的競爭分析框架調整

張昕

天達共和律師事務所

對外經貿大學競爭法研究中心

謝謝黃老師，各位大家好，我是張昕，我來自北京天達共和律師事務所，同時我也是對外經貿大學競爭法中心的研究人員。首先感謝主辦方還有兩位譯者給我們介紹一本這麼好的論文集，也提供一個學習和交流機會。我從個人角度從學生角度來介紹一下對於我們法律實踐者或者是從法律部門操作這個帶給我們的衝擊是什麼。

我特別同意張艷華博士一開始介紹中說了一個概念，競爭就是服務於社會的工具。作為我們法律人，不管是操作競爭法為企業服務的，還是執行競爭法規制企業行為規制市場環境的，我們一定要了解我們服務對象——這個社會,也就是我們經濟發展現狀。這一點朱理法官在他的PPT中，提到的我們面對經濟模式，三種司法態度怎麼藝術地把對行業的理解、對市場的了解融入到法律知識和運用過程當中，所謂運用之妙。對於它的基礎我要理解這裡面的經濟學，要理解這裡面的行業特點，要把握住這個規律,然後才能從法律角度給予見解。所以我們看一下我們現在描述的社會和經濟環境發生了什麼，有哪些是新的，哪些是一脈相承的，這個是特別重要的。

從剛才好幾位老師發言當中我受到了特別大的啟發。韓立余老師提到了一個詞，人過留痕，現在是一個數據/信息爆炸時代，不管幹什麼都留下痕迹。這個痕迹為什麼要討論，因為它包含的信息能夠為我們所用，能夠讓我們生活更便利，能夠讓企業在競爭中有更大的優勢。但是這真的是全新的嗎？仔細想也不是。比如有篇文章介紹，一家日本酒店永遠是你一靠近辦理入住的櫃檯的時候，服務人員就說某某先生歡迎你再次入住酒店。這是什麼技術？怎麼能夠實現？它怎麼知道你不是第一次入住？美國人想了好多方法花了好多錢想知道日本酒店的技術，最後沒有成功。後來一問才知道，門童在客人進門時問一下這位先生您是第一次來嗎，您姓什麼，然後把信息傳遞給前台，客人就會有一種賓至如歸的感覺，還會住這個酒店。

這說明兩個問題。第一，這種信息也算是個人信息了，它對企業有用，企業能夠吸引顧客，同時對消費者有用，覺得居住體驗非常棒。第二說明這個信息沒有排他性，誰都可以用。我們現在面臨的就是這樣的社會。

平台也不是在有了經濟學概念上的平台之後才產生的。對我們來說，考慮競爭約束時如果一邊不夠要考慮另一邊時，面對的可能就是一個平台。平台兩邊有相互影響，做商業決策時要考慮到兩邊，這就是一個平台。所以我們在適用競爭法時就要考慮到它的特點。

我從反壟斷法學學生角度講兩個我覺得對反壟斷來說值得思考的層面，一個就是平台。剛才經濟學家講了有什麼樣的新的盈利模式，有什麼新的特點，反壟斷分析角度我們考慮的是在相關市場內或者是相應競爭約束髮生碰撞的環境之內，市場力量和行為結合起來時反競爭機制是如何運作的，或者是用術語叫競爭損害，咱們國家叫反競爭機制。

考慮這個問題時，第一就要考慮競爭者究竟是誰，誰才是你實質上的競爭者。很有可能你原來以為不是競爭者的會變成競爭者，比如在線音樂播放、在線旅遊定製，絕對不會僅僅受到目前這幾家競爭約束，還有可能是目前沒有看到的但是擁有大量的搜索引擎、在線定餐服務的固定活躍用戶的平台，就像剛才寇宗來老師和吳漢洪老師提到的，屬於特點行業，固定成本極高，但是邊際成本非常低。

從我們反壟斷分析角度看，只要進入了，固定成本已經存在了，有一定黏性人數和市場力量，再去轉移到其他領域，跟你競爭變得相對比較容易、轉移成本低的，這時候考慮真正競爭者時候要考慮進去。包括我們說到的網路效應問題，實際是全方位的多邊的交互作用，比如傳真、郵件用的人越多就會有越多人願意用它，是直接的網路效應。

但也有負面的，比如說我想在報紙或搜索引擎做廣告，但是發現這裡面廣告商非常多了，我把廣告放上去，只有很小時段或者是很小的版面，對於廣告商來講這就是單邊排斥效果。

網路效應還有跨邊的，對於我們用手機或者是玩遊戲，當然平台一邊APP越多，選擇的遊戲越多則越吸引我，這是正向的。同樣用這個產品時候，如果另一邊它的廣告更多的話，是不是對你就有一個推遲效應。

所以僅僅一個網路效應讓我們有不同層面的力量是利於競爭和不利於競爭的，再加上我們都了解這樣一個行業中，有可能存在顛覆效應，而且有很多例子都被證明了，其轉移成本低。包括很有意思的一點，就是結合到我們現在面臨的大數據時代，有可能使它的損害也加劇，同時效率加劇。

這時候引入第二個問題，我們對現存競爭法的工具或者是競爭法分析框架應該以什麼態度來適應新的行業，或者是新的競爭規制的需求。

比如現在滴滴出行和優步在商務部的案件，這個案件本身有一個重要問題，我們判斷營業額時產生一個困惑，這個困惑是不是說明傳統申報的營業額門檻標準在面臨有新的競爭特點的行業中不那麼適用。

比如傳統行業中用營業額和市場份額可以很大程度正相關代表市場力量，但是在平台競爭創新行業中，很多企業有非常大的潛力能夠成為未來巨頭，可最開始時候大家提到補貼問題，它就是在吃投資人的錢，並沒有賺錢，開始發展階段它的市場份額其實不高，這個時候我們現存的工具是不是要做一些調整，因為等到一旦出現到了某一個達標時候，我們再想要去規制，事後監管成本可能加大，這是一個需要考慮的問題。

另外這個過程當中不同行業里，行業的特點跟平台競爭模式結合起來，會產生什麼樣的化學反應，我們在司法或者是執法時候一定把這些都考慮進去。

第三，好多老師談論平台競爭時候，包括我們今天這本書叫《創新、競爭與平台經濟》，那裡面都隱含了一個大家沒有敞開來談但一定繞不開的話題，就是大數據。因為有了平台模式，我們搜集數據、分析數據、整理數據的能力大大加強，同時這個數據掌握又讓我們消費者在這樣一個模式和經濟背景下獲得了很大好處，就像剛才韓老師提到的我去搜什麼東西，平台了解了我的習慣就會給我推薦，很大程度上方便了我的生活，另外一方面又讓企業有了額外的數據競爭優勢。我們關注兩個，第一這個數據跟企業或者是經營者的市場力量有什麼樣的關係；第二，它對市場競爭環境產生什麼影響。

我個人基本觀點：第一，我覺得數據可能本身不代表市場力量，但是有可能加強市場力量。

第二，對於市場環境，歐盟兩年前做了一個關於電子商務的行業調研，2017年5月10日發表了最終版報告。在對於傳統電商和數字內容電商的描述中你會發現電子商務時代很多縱向價格限制和其他的縱向限制行為大大增強了。為什麼？很重要的一個原因就是市場透明度變高了。

傳統時候，制定一個政策去監督經銷商要花費成本，大數據下，市場變得更加透明，可以更好地了解上下游的商業信息，當然競爭者也可以更好地了解你的商業信息。最近這兩年，包括德國、歐盟和世界上很多國家開始討論演算法卡特爾等等問題。

從我們更加關注的濫用角度來講這個問題，其實也是一樣的。它對於我們去分析典型的排他性行為的時候也能夠產生一些影響，包括負向的影響和正向的影響。正向影響，我舉一個例子，因為我之前一直覺得包括經濟學家討論價格歧視是好事，沒有什麼太大問題，價格歧視產生效率能夠增加產量，因為每個人的期待價格不一樣，但是如果某種程度下大數據可能會使價格歧視變得很嚴重。前段時間演員韓雪發了微博，控訴攜程（OTA公司）搭售，其中一個行為我覺得特別有意思。比如我搜火車票就要去某個地方，我再搜飛機票，平台了解到我一定要去這裡，就把我鎖定了，給我的價格就是很高，我還離不了你。之前我們猜想理論上有可能出現這種事情，現在正好提供了這種鮮活的例子。

我覺得今天各位經濟學老師，包括我們法學老師給我們提供這些思路總結起來有三點：

第一點，我個人覺得傳統反壟斷分析框架在新經濟領域，包括平台競爭環境、包括大數據競爭環境仍然適用，但是我們要做一個適用於競爭框架的調整，以便於讓我們競爭法工具仍然能夠成為對社會有效的服務工具。

第二點，需要大量的結合和溝通，就像今天的平台非常好，讓法學和經濟學得以融合。從經濟學思維角度，我們從理解理念、思維框架角度，能夠給分析過程中所考慮的方向或者分析這些側重點提供很大一個支持和幫助，我覺得這是一個學科交流的問題。

第三點，運用這個工具時，我們還要充分結合行業特點和未來發展趨勢和方向。非常感謝這次參會的機會和學習，謝謝大家。

本文為張昕博士在「競爭、創新與數字經濟研討會暨諾貝爾經濟學獎得主梯若爾教授新書發布會」的演講全文。

（圖片來自網路）

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