《槍支批複》中的情理法

日前，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布了《關於涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批複》，對以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題作出規定。

《批複》明確規定，對於非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存、持有、私藏、走私以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支的行為，在決定是否追究刑事責任以及如何裁量刑罰時，不僅應當考慮涉案槍支的數量，而且應當充分考慮涉案槍支的外觀、材質、發射物、購買場所和渠道、價格、用途、致傷力大小、是否易於通過改制提升致傷力，以及行為人的主觀認知、動機目的、一貫表現、違法所得、是否規避調查等情節，綜合評估社會危害性，堅持主客觀相統一，確保罪責刑相適應。

眾所周知，《批複》所針對的正是這些年來反覆出現的對槍支的認識錯誤問題。具體而言就是當事人認為其所買賣持有的槍支是玩具槍，但在客觀上卻是法律上禁止個人持有的槍支。

其中最典型的例子莫過天津的趙春華案，51歲的趙某在街頭擺的射擊攤上，6支槍形物被鑒定為槍支，一審法院侯以非法持有槍支罪判處趙某有期徒刑三年六個月。趙某不符，提起上訴，但二審法院仍然認為趙某構成犯罪，只是改判趙某有期徒刑三年，緩刑三年。

長期以來，司法部門在處理涉槍案件時，一直存在這種客觀主義的唯數額論，唯焦耳論的傾向，而忽視中國傳統法律思想的一個重要觀念，那就是不知者不為罪。

因此，這個《批複》值得鼓勵，只是它姍姍來遲。

不知者不為罪，也即罪過原則，無罪過不為罪，這是我國刑法最基本的刑法理論，但是它常常被人遺忘。

客觀歸罪是法治不發達的產物。人類早期的刑法充滿原始復仇的自然正義觀念，基本上是根據客觀損害結果來決定對行為人的處罰，絲毫不考慮主觀罪過。這種客觀歸罪甚至會遷怒到無生命的物質。相傳公元前480年，波斯王薛西斯(Xerxes)大舉進攻希臘，大軍行至赫勒斯邦海峽（今稱達達尼爾海峽），薛西斯下令架橋。兩座索橋很快被架好了。不料橋剛修好，狂風大作，把橋吹斷。薛西斯大怒，不但殺掉了造橋工匠，還命令把鐵索扔進海里，說是要把大海鎖住，同時命人用鞭子痛擊海水300下，懲戒大海阻止他前進的罪過。類似舉動在人們的嬰幼兒時期也常有發生，當蹣跚學步的孩子跌倒在地，他首先想到的是地板的錯，如果大人也象徵性地打一下地板，孩子就會轉哭為笑。

我國當前的刑法既非客觀主義，也非主觀主義，而是主客觀相統一，認定犯罪，既要考慮客觀上的行為，也要考慮主觀上的罪過。

在主觀罪過中，行為人的認識錯誤有時可以排除故意，比如想殺豬卻誤殺人（殺豬案），這就無論如何也不構成故意殺人罪。

當然，對槍支的認識錯誤是一種非常特別的認識錯誤。在德國刑法理論中這屬於歸類性錯誤。

首先，歸類性錯誤不同於單純的事實認識錯誤。在單純的事實認識錯誤中，行為人並不存在價值觀的混亂，他只是主觀上對一個純粹的事實出現了誤認。比如在殺豬案中，行為人把人當成了豬。

但在歸類性錯誤中，行為人卻出現了評價的錯誤。比如行為人販賣某影星艷照，他卻真誠地認為這是藝術品，在他的評價中，他所販賣的是藝術品，而非淫穢物品。

其次，歸類性錯誤不是禁止錯誤，禁止性的錯誤是對某種行為是否為法律所禁止出現的誤解，而不是對客觀事實規範屬性的誤解。錯誤的認為「淫穢物品」不屬於淫穢物品，這不是禁止性錯誤，而誤認為「販賣淫穢物品」屬於立法者所容忍的雅痞，這才是禁止錯誤。

歸類性錯誤是一種介於單純的事實認識錯誤和禁止錯誤之間的錯誤。因此，它的處理原則非常特別。

換言之，對此錯誤不能按照單純的事實認識錯誤，只根據行為人主觀立場進行歸責。在單純的事實錯誤中，只要行為人真誠地認為他在殺豬，沒有殺人，那就可以排除故意殺人罪的罪過。其次，也不能按照禁止錯誤那樣，認為行為人對法律的認識錯誤一般都不影響其故意的成立。

歸類性錯誤是一種評價性錯誤，一般應當遵循「在外行領域的平行性判斷」，根據社會主流的價值觀念，按照一般人的觀念進行判斷。這種價值觀不是行為人的價值觀，也不是法律強推的價值觀，而是道德生活所賦予的一般人之價值觀。

日本國有過類似判例，雖然法律對某種概念規定有過規定，但行為人卻對事物的概念歸屬產生了錯誤，如著名的「狸、貉事件」和「鼴鼠事件」。在日本的《狩獵法》中，狸和鼴鼠都是被禁止捕獲的保護動物，但行為人卻對某種動物的歸屬產生了錯誤認識。在「狸、貉事件」中，行為人誤認為當地通稱為「貉」的動物與狸不同而加以捕獲，但當地人大多都持這種見解。而在「鼴鼠事件」中，行為人不知道當地稱為「貘瑪」的動物就是「鼴鼠」，而當地人一般都知道「貘瑪」就是「鼴鼠」。在第一個案件中，被告被判沒有故意，不成立犯罪，而在第二個案件中，法官卻認為被告成立故意犯罪。顯然，這兩個案件中的認識錯誤都是歸類性錯誤，應當根據社會一般觀念進行判斷。在第一個案件中，行為人的認識沒有偏離社會一般觀念，故不成立故意，而在第二個案件中，行為人的認識有違社會一般觀念，故不能排除犯罪故意的成立。

在我國司法實踐中，歸類性錯誤比比皆見，比如購買寵物禽鳥，但卻不知此鳥是法律意義上的珍稀鳥類，再如隨手採摘葡萄，不料此葡萄為科研用葡萄，價值連城，賣腎都賠不起。對此類案件，都應該和對槍支的認識錯誤一樣，看社會一般人能否出現誤判，如果你我普羅大眾都會出現認識錯誤，那自然就可否定犯罪的故意。

在我國的司法實踐中，司法機關總是習慣性的認為，民眾必須接受法律所推行的價值觀，而忘記了法律的價值觀本身來源於民眾樸素的道德期待。法律只是道德的載體，權力意志不能任意產生道德法則，道德在法律之上，法律及立法者的意志在道德之下。法律的超驗權威不是人的理性所創造的，而是寫在歷史、文化、傳統和習俗中，寫在活生生的社會生活之中。

法律本身應當有其超驗的根源，因此立法者的意志並非最高意志，在其上至少還有道德的源頭，政府並非最高道德權威的化身。一如保守主義大師斯蒂芬所告誡我們：任何法律制度都註定存在缺陷，「人們的愚蠢，軟弱和無知，在所有人類制度中都留有深深的烙印，就像其他任何時代和地點一樣，他們現在仍然清晰可見。」作為法律源頭的道德是對法律權威的一種必要限制。

因此，刑法的合理性不是來自形而上學的推理，而是來自它所服務的道德觀念。還是斯蒂芬的話，他說：在任何情況下，立法都要適應一國當時的道德水準。如果社會沒有毫不含糊地普遍譴責某事，那麼你不可能對它進行懲罰，不然必會「引起嚴重的虛偽和公憤」。公正的法律懲罰必須取得在道德上佔壓倒優勢的多數的支持，因為「法律不可能比它的民族更優秀，儘管它能夠隨著標準的提升而日趨嚴謹」。

無論如何，為《批複》點贊，法律永遠要謙卑地傾聽的民眾的道德訴求。

（本文首發「澎湃新聞」）

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