兩高發布模擬槍量刑批複：刑法不光是冷冰冰的，還應有慈父的面孔

法官在具體適用法律的時候，不能僵化適用法律或司法解釋的規定，應當綜合案件各種情節進行評價，綜合評估案件的社會危害性，在發生衝突和矛盾時，不能簡單以「數量或金額」論，少一點機械，多一份自由裁量。

正文：2957字

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文 |袁志

來源 | 袁志的法律博客

近日，最高人民法院、最高人民法院聯合發布了《關於涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批複》（以下簡稱《批複》）。《批複》針對實踐中，如果嚴格按照刑法第125條之規定以及最高人民法院《關於審理非法製造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等形式案件具體應用法律若干問題的規定》，出現的一些雖符合法律規定，但不符合情理，導致定罪量刑失衡，引起社會關注的案件做出了解釋。

《批複》明確，在涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑中，在決定是否追究刑事責任以及如何裁量刑罰時，不僅應當考慮所涉及的數量，而且應當充分考慮涉案槍支的外形、價格、用途、致傷力大小、是否易於通過改制提升致傷力，以及行為人的主觀認知、目的動機、一貫表現、違法所得、是否規避調查等情節，綜合評估社會危害性，堅持主客觀相統一，確保罪責相適應。

這實質是在未修改和提高涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑標準的同時，給予了司法官員更大的自由裁量權。在決定是否追究刑事責任以及如何裁量刑罰時，不再以數量為唯一標準，應當綜合評估社會危害性，堅持主客觀相統一。即便是達到了入罪或適用更重刑罰的標準，但綜合考量下，會出現罪責不相適應，也可以不定罪或者從輕、減輕處罰。這樣，既有一定的標準，也有一定的靈活性，更能適應不同案件的具體情況，從而做到情理法相協調。在出現「情重法輕」和 「情理可憫」時，通過司法官員的自由裁量，使得案件的處理與案件的具體情節、社會倫理道德價值評價在價值上相和諧，避免出現法律效果和社會效果的不統一。

這樣的問題不僅僅出現在涉槍暴案件中，在其他很多案件也存在，如涉及破壞環境保護案件中出現的深圳「鸚鵡案」、河北大學生「掏鳥案」、還有「蘭草案」等等。

作為制定法國家，為保證法律的統一、正確實施，必須也應當明確定罪量刑的具體標準，如數量、金額達到多少可以定罪、多大數量和金額屬於情節嚴重、情節特別嚴重，以規範和指導法律的具體適用。但這樣又會帶來另一個方面的問題：就是司法官員在具體適用法律過程中，即便感覺按照法律規定處理會出現情理上不平衡、不協調的問題，但由於有明確的規定，難以突破和改變。

雖然刑法第63條第2款有規定：「犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核准，有可以在法定刑以下判處刑罰。」，但由於程序繁瑣，缺乏可判斷的標準，加之對司法官員自由裁量權管控很嚴，實踐中基本無操作的餘地。往往如非引起輿論的關注，司法官員的選擇會按照法律規定按部就班，不會逾雷池一步，雖有問題，但只求在形式符合法律規定。

最高人民法院、最高人民法院發布的《批複》就為解決類似問題指出了解決的思路，那就是法官在具體適用法律的時候，不能僵化適用法律或司法解釋的規定，應當綜合案件各種情節進行評價，綜合評估案件的社會危害性，在發生衝突和矛盾時，不能簡單以「數量或金額」論，少一點機械，多一份自由裁量。

當然，也有人會認為，如果賦予司法官員過大的自由裁量權，是否會損害到法律的權威以及導致自由裁量權的濫用。我們認為，法律的權威不單純來自於有法必依和法不容情，而是要讓社會公眾感覺到判決所體現出來的公平正義，與社會倫理價值觀相符，從而內心自願予以遵守。刑法不光有冷冰冰的一面，還應該有慈父的面孔。

至於是否會導致自由裁量權的濫用，完全可以通過程序進行制約。在內部，類似要變通法律、司法解釋的明確規定的案件，必須經過員額檢察官、法官會議或審判委員會討論。對外，檢察官、法官要通過釋理說法，在法律文書中詳細說明這樣處理的原因以及理由，接受社會的監督和制約。

說到這一點，刑法第63條第2款規定需要報最高人民法院核准，是1997年刑法新增加的程序，理由是防止自由裁量權濫用。但個人認為，這種通過科層制的方式來控制司法官員的自由裁量權，有一定的價值和意義，但實質是剝奪了基層司法官員的自由裁量權，失去了應有的主動性和能動性。「陽光是最好的防腐劑」，通過心證的公開，大眾的監督比科層制下的監督和制約要好得多。

如果一個判決為社會所不接受，要麼是法律規定存在問題，要麼是法官在具體適用法律中出現了問題。法律具有穩定性，不可能隨時隨地修改完善，這就需要司法官員在具體適用法律過程中，充分發揮主觀能動性，少一點機械，多一份自由裁量，在適用法律過程中進行修正和調適，以實現法律效和社會效果的統一。我希望，兩高《批複》中所體現出來的精神，不僅僅局限在涉槍爆案件中，在其它案件中的類似情況也應該適用。

附：《批複》全文

《最高人民法院、最高人民檢察院關於涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批複》已於2018年1月25日由最高人民法院審判委員會第1732次會議、2018年3月2日由最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第74次會議通過，現予公布，自2018年3月30日起施行。

最高人民法院　最高人民檢察院

2018年3月8日

最高人民法院 最高人民檢察院

關於涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈

刑事案件定罪量刑問題的批複

（2018年1月25日最高人民法院審判委員會第1732次會議、2018年3月2日最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第74次會議通過，自2018年3月30日起施行）

各省、自治區、直轄市高級人民法院、人民檢察院，解放軍軍事法院、軍事檢察院，新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院、新疆生產建設兵團人民檢察院：

近來，部分高級人民法院、省級人民檢察院就如何對非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存、持有、私藏、走私以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈（用鉛、鉛合金或者其他金屬加工的氣槍彈）行為定罪量刑的問題提出請示。經研究，批複如下：

一、對於非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存、持有、私藏、走私以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支的行為，在決定是否追究刑事責任以及如何裁量刑罰時，不僅應當考慮涉案槍支的數量，而且應當充分考慮涉案槍支的外觀、材質、發射物、購買場所和渠道、價格、用途、致傷力大小、是否易於通過改制提升致傷力，以及行為人的主觀認知、動機目的、一貫表現、違法所得、是否規避調查等情節，綜合評估社會危害性，堅持主客觀相統一，確保罪責刑相適應。

二、對於非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存、持有、私藏、走私氣槍鉛彈的行為，在決定是否追究刑事責任以及如何裁量刑罰時，應當綜合考慮氣槍鉛彈的數量、用途以及行為人的動機目的、一貫表現、違法所得、是否規避調查等情節，綜合評估社會危害性，確保罪責刑相適應。

此復。

本期編輯 | 白雪

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