手機流量劫持愈演愈烈 是否構成不正當競爭引熱議

流量是互聯網企業發展的命門。然而，在競爭日趨激烈、司法保護機制尚不完備的市場環境下，手機應用市場不正當競爭形勢越發嚴峻，其中尤以流量劫持問題最為突出。

目前，受此問題困擾企業的維權方式也逐漸從行業自律、聯合抵制上升到訴諸法庭的局面。

4月1日，由中國知識產權雜誌主辦的「手機流量劫持不正當競爭研討會」在京召開，專門就手機流量劫持問題中的司法保護實踐、不正當競爭行為的規範以及知識產權保護和創新之間如何尋求邊界平衡等話題展開討論。

通過技術手段定向加害

2017年1月，因攔截騰訊旗下第三方應用平台「應用寶」並引流至vivo應用商店，涉嫌不正當競爭，vivo方被南京市中級人民法院作出了訴前禁令裁定。

同年6月，因干擾、阻礙用戶正常下載騰訊手機管家，並導流到OPPO應用商店，OPPO方同樣被武漢市中級人民法院作出了訴前禁令裁定。

據艾媒諮詢數據顯示，截至2017年第四季度，我國第三方移動應用商店活躍用戶達4.64億人，影響力越來越大。

為了切實保護用戶的權益和安全，營造良好市場競爭環境，2017年11月，中國互聯網協會正式對外發布了《移動智能終端應用軟體分發服務自律公約》。騰訊、華為、阿里、小米、百度、vivo、聯想、360、天翼空間、魅族、安智、搜狗、應用匯、金立、酷派、oppo等國內首批16家成員單位在北京共同簽署了《公約》。不過相關的「劫持」現象依然沒有「剎車」。

中國法學會消法研究會副會長何山指出，流量劫持是指通過技術手段劫持本應屬於競爭對手的用戶流量，誘導用戶使用被告的產品或服務，並對消費者產生實質影響，屬於對被告自身權益正向的增加。它是通過技術手段對其他經營者的產品和服務進行的定向加害和妨礙破壞的行為。

中國政法大學法律碩士學院教授費安玲費安玲提出，企業自設標準不能作為提出警告的依據，而應當是國標或者是行業標準，因為企業自設標準並不真正具有公知性，消費者不知道從哪兒得到這些標準信息。如果企業僅以自設標準來向消費者發出警告，從這個警告然後消費者就要離開這個頁面去轉到別的地方下載這個軟體，這種警告可能就構成了欺詐性甚至是恐嚇性，對於消費者的利益是一種侵害。

費安玲還說，是否屬於不正當競爭，還要看這種警告是不是虛假的。如果是，就屬於詆毀行為、引誘行為，這種行為就構成不正當競爭；如果這個警告確實不是虛假的，就是合適的，因為消費者也需要保護。

中山大學法學院教授李揚說，某一個競爭行為到底是正當還是不正當，要做嚴格的利益考量，應該對原被告方的利益、消費者的利益、競爭秩序、科技發展以及社會公共利益做嚴格考量和比較之後，看是否做到了效益最優。

是否導致消費者選擇受限

實務界的專家又如何看待呢？

北京市高級人民法院民三庭法官陶鈞認為，互聯網專條（修訂後《反不正當競爭法》第十二條的互聯網專條，以概括加列舉的形式對互聯網相關的不正當競爭行為進行了規制）中對惡意不兼容的判斷，是從以下三方面進行的：第一，從行為對象範圍看，是針對特定的經營者，還是針對不特定經營者提供的產品和服務；第二，從行為後果上看，是否導致消費者選擇受限，甚至違背意願不得不選擇其產品；第三，從行為的競爭效果上是對社會福祉是正向還是反向。進而進行綜合認定。

國家工商總局張丹認為，網路不正當競爭行政執法中應當把握一些基本原則，充分尊重既往司法判例形成的認定原則和規則，對互聯網不正當競爭行為的認定，應淡化「競爭關係」思想，採取包容審慎的行政執法和監管原則，行業自律規範與法律規範相結合，樹立社會共治理念，行政部門之間優勢互補，協同監管。

江蘇高級人民法院副巡視員宋健法官認為，對於互聯網領域的新類型問題，司法應當更加重視行業的普遍認知，裁判結果不能與行業的普遍認知相去甚遠。如果行業普遍認為某行為有問題，但法院卻認為沒問題，可能對行業的發展會產生影響，反之亦然。

廣東高級人民法院民三庭副庭長張學軍以3Q大戰所確立的裁判規則為參考指出，「搶分發渠道」是一種正常的競爭行為，但是否構成不正當競爭要看是否存在商業詆毀、有沒有誤導消費者，是不是通過商業詆毀去達到妨礙和破壞其他市場主體正常經營的目的。

北京市煒衡律師事務所王桂香律師認為，流量劫持行為是否具有不正當性的考量因素有如下幾個方面，是否符合行業慣例、是否濫用優勢地位、是否存在針對性的歧視性待遇、跨界經營時經營自主權的邊界、是否尊重用戶的知情權和自主選擇權、用戶的使用習慣和心理預期。

「企業在向消費者進行風險告知的時候，應當考慮其自身的社會責任，作出恰當的風險提示，不建議做誇大或誘導性的陳述。即使是真實的情況下，面向用戶的提示語本身也會存在一個度的問題，應當進一步規範。」王桂香說。

損害賠償訴訟面臨舉證難

值得注意的是，與會企業普遍反映，手機廠商藉助硬體與系統優勢陸續針對第三方應用軟體進行攔截干擾的行為，侵犯了消費者的知情權和選擇權，傷害了軟體方傾注大量心血維護的「用戶體驗」。

「免費+廣告」是互聯網通用的商業模式，某些手機廠商以軟體中含有廣告插件或其他誇大提示為由，反覆誘導用戶跳轉到所謂的「官方」商店、重複耗費流量下載同樣的應用，這不僅損害消費者利益，同時也對「被劫持」的企業方造成了巨大的損失。某企業透露，過去一年，因這類劫持產生的損失大概是每天2000萬元。

一份第三方行業數據顯示，過去兩三年，中國第三方移動應用商店用戶規模呈現幾何量級的增長，但用戶的活躍度卻呈下降趨勢，尤其是去年第三季度以來，下降趨勢更為明顯。現場討論認為，這一定程度上反映了這種「劫持」行為正在變得更加頻繁。隨著應用市場總量的擴張，硬體廠商的移動應用商店也看到了其中巨大的利潤，通過「誘導」、基於企業自設標準的所謂「安全提示」等手段進行了流量劫持。

實踐中這種劫持的現象並不是穩定的，它會有地域的選擇性、有時間的間歇性，甚至在用戶沒有感知的情況下被替換掉，這對企業的監控能力提出了很大挑戰，取證成本非常高。企業方法務代表普遍反映，此類訴訟取證過程漫長、時間周期長，到真正的判決生效可能一兩年就過去了，但是產品的壽命其實很短，劫持如果做得特別快的話，能夠在很短時間內改變競爭產品和競爭格局，對企業損害很大。

費安玲說，此類訴訟實際上舉證難確實是一個非常大的問題，她建議企業追到一定程度，掌握大致的流量走向就可以馬上公證，後面緊接著論證這種行為是否不法。一旦企業抓住一點證據，基本上能夠站得住腳就要到法院去，讓法院出裁判。

另外也有法官呼籲，讓經濟學家、財會人員、審計專家進入法庭，輔助此類案件的審判，更加準確地判斷商家的損失，採取相應的裁量力度，提升司法效力。

喜歡這篇文章嗎？立刻分享出去讓更多人知道吧！