蔣舸：德國職務發明管制效果研究
德國職務發明管制效果研究
本文原載於《清華知識產權評論》 2017年第1期。囿於篇幅所限，推文刪去引注與表格。若欲查閱引注與表格，請移步原文。
蔣舸
清華大學法學院，副教授。
【摘要】《職務發明條例草案（送審稿）》很大程度上借鑒了德國模式，試圖通過細化管制促進創新。管制模式試圖確保發明人報酬與發明貢獻掛鉤。這意味著國家必須實質干預單位內部的資源調配與勞資雙方的獎酬約定。多方面的實證研究表明，如果將德國作為職務發明管制的制度實驗室，其近不十年的試驗結果是令人失望的。干預第一在國家層面惡化了創新環境，第二在單位層面造成了巨大負擔，第三在個人層面侵蝕了發明人的長遠利益。我國若希望完善職務發明制度，需要以此為鑒，避免強化管制。
一
問題的提出
2015年的政府工作報告明確提出要「完善職務發明法律制度」。[1]考慮到近年來專利申請中職務發明的比例超過80％的事實，法政策對職務發明制度的重視，可謂事出有因。
創新活動日益社會化的背景給傳統職務發明制度思路提出的挑戰及應對方法，筆者已經撰文進行過理論分析。[2]而本文則試圖從實證的角度，進一步論證傳統的「一發明一獎酬，獎酬與貢獻精確掛鉤」思路不適合創新社會化的當代背景。本文將對德國職務發明制度的實施效果進行實證考察。因為德國有關職務發明管制效果的實證研究，大概是解決職務發明管制利弊之爭最為直接的可得資料了。傳統比較法研究較多倚重文本，較少關注實證。但實際上，他國的實證研究，重要性恐怕並不亞於文本經驗。畢竟，法學由於研究對象的性質，原本難以通過實驗來檢驗和發展理論假設。所以如果針對特定製度，他國恰好能提供實施效果方面的信息，相當於為理論假設提供了證成或證偽的初步證據。除非有充分理由相信，同樣的制度會在我國帶來截然不同的結果，否則設計制度時便應嚴肅考慮他國的經驗或教訓。以此而論，實證意義上的比較，猶如提供了法學研究的實驗室，有助於研究者展開「猜想與反駁」的認知積累。
本文之所以選取德國為研究對象，是取其典型性與可比性。所謂典型性，指德國模式在細化管制方面具有代表性。所謂可比性，指我國在制定《職務發明條例草案（送審稿）》（以下簡稱《草案》）的過程中，很可能以德國作為了最重要的比較法來源國。《德國僱員發明法》中詳細的發明報告流程與強制獎酬要求均在《草案》中有所對應，便是借鑒的痕迹。問題在於，《德國僱員發明法》2017年運行滿60年。其間大量學者從不同角度進行了考察，偏偏表明這套制度的運行效果令人擔憂。這些研究給我國正在進行的職務發明立法提供了思想實驗室，暴露了看似美好的管制思路能夠帶來始料未及的負面影響，包括對國家創新能力的削弱、對企業運作效率的損害和對發明人長遠福利的侵蝕。下文將一一呈現。
二
細化管制在國家層面不能促進創新
（一）發明活躍度降低
儘管人們在如何全面衡量國家創新能力上各執己見，但專利申請量可以作為衡量指標之一，而且是其中重要與客觀的一項，這點大家通常不懷疑。由於一國的總人口規模、從業人口規模以及與專利相關行業的從業人口規模並非一成不變，所以單純比較不同歷史時期的專利申請量並不科學。更有說服力的，是比較單位數量僱員的發明量。又由於德國專利申請量長期主要來自製造業，因此製造業每千名僱員的當年發明申請量（下稱「千人申請量」）可被作為衡量國家發明活躍度的主要指標。而對德國1907～1939年和1957～2004年兩段時間內的千人申請量進行比較，可以發現：細化管制不僅沒有提升，反而降低了發明活躍程度。
在沒有職務發明法定補償規範的1907～1939年期間，發明活躍度總體而言呈明顯上升趨勢。1907年的千人申請量大約為1件，之後一直上升，在1933年危機來臨時這一數值已經非常接近3件。雖然1933～1939年，千人申請量呈下降趨勢（1939年的千人申請量略高於2件），但這主要是受經濟危機與戰爭的影響，而非缺乏管制的結果。在這30餘年期間，即使有極少數行業的集體合同涉及補償條款，但絕大多數企業能夠自由決定是否給予僱員職務發明補償。可見，不存在法定補償義務，並未阻礙產業界發明熱情的高漲。
相比而言，反倒是存在職務發明法定補償規範的1957～2004年期間，發明活躍度長期呈現頹勢。自從1957年《德國僱員發明法》通過，千人申請量長期徘徊在2. 5件以下，尚不及30年代初的水平。從1957年到80年代初，甚至總體呈現下滑態勢。千人申請量儘管從80年代中期起有所回升，但截至90年代一直在2.5件以下。儘管從90年代起，千人申請量開始上升，但正如開展這項研究的學者所說，「實在無法把上升歸功於一部30多年前生效的法律」。[3]
（二）研發競爭力不佳
儘管德國有最詳盡的職務發明補償法律體系，但並未因此在全球競爭中取得巨大的創新競爭力。比較德國與瑞士製造業每千名僱員提交歐洲專利局的申請數量，可以看出德國始終大幅低於同處歐洲的瑞士。
以2000年為例，瑞士製造業的歐專局千人申請量接近3.5件，而德國僅為其一半。[4]這其中固然有瑞士製藥產業發達，特別依賴專利保護的原因，但鮮明的對比無疑對法律干預職務發明補償的必要性提出了質疑。瑞士對僱員為履行工作合同義務而做出的發明不做補償要求，[5]因為立法者認為僱主已經通過勞動報酬支付了發明對價，而且僱主必須承擔發明活動的風險。[6]由於絕大多數職務發明是任務發明，所以瑞士法律實際上將絕大多數職務發明的補償問題交給了僱傭雙方解決。實務中，僱傭雙方通常認為研發人員取得的工資已經構成對任務發明行為的合理補償，無需另行支付補償。總之，沒有全面法定補償要求的瑞士，最終在歐專局每千名僱員專利申請量方面，遙遙領先於德國。
（三）不能定紛止爭
《德國僱員發明法》的立法理由明確表示希望「通過詳細規制填補法律漏洞，澄清爭議，建立法律確定性」。[7]遺憾的是，該法自通過以來，不僅調解申請數量持續上漲，而且迅速化解糾紛的比例越來越低。大量原本可以被直接投入創新的資源，被無謂地消耗在無休止的職務發明摩擦中，對提升社會創新能力有弊無利。
《德國僱員發明法》生效當年，德國專利商標局就設立了專門處理僱員發明糾紛的調解機構。[8]該機構不做出裁決，而意圖引導雙方和解。[9]在20世紀60年代，該機構平均每年受理約50件申請，而到了20世紀90年代，平均年受理量已經達到100件。[10]如果從每千件國內申請對應的調解申請量來看，在20世紀60年代，每千件專利申請大概對應2件調解申請，而到了20世紀90年代，已經上升到大概3.5件。[11]可見，詳盡規制並未如立法者期待一般「澄清爭議，建立法律確定性」，反而引發了更多的糾紛。
同樣值得注意的是通過調解迅速解決糾紛的成功率越來越低。根據《德國僱員發明法》第2章第5節的規定，當事方可以在僱員發明糾紛過程中隨時申請調解機構介入，幫助雙方和平解決糾紛。[12]如果雙方接受調解機構的和解建議，意味著能以較低的成本化解糾紛。如果一方當事人不參加調解，或者儘管參加但不接受和解建議，都意味著調解失敗。拒絕和解建議的比例，能夠比較有力地說明當事人之間的分歧程度。
在調解機構運作的最初五年中，沒有當事人就和解建議提出異議。在20世紀60年代，已經有大約20％的和解建議被異議。到了20世紀90年代，異議比例翻了一番，達到約40％。[13]如果說調解申請數量的增加，意味著詳細的規範沒能阻止糾紛萌芽；則當事人對和解建議的拒絕，意味著非正式糾紛解決機制在化解分歧方面的作用越來越小。究其原因，「一發明一獎酬」的法律許諾誘惑著發明人去爭取「權利」。而分離發明貢獻的巨大阻力，卻使權利不過是鏡花水月。由於法律上的許諾無法在現實中兌現，糾紛不僅在所難免，而且難以化解。由立法強推每項發明的貢獻與獎酬掛鉤，看起來固然很美，執行起來卻越來越舉步維艱。《德國僱員發明法》給予僱員就每件發明獲得補償的期待，這一期待是否有利於創新效率和再分配，適合專文探討，本文按下不表。但這一期待使原本可能藉助企業內部機制消弭的糾紛浮現至法律層面，成為需要動用公共資源解決的問題，卻是《德國僱員發明法》的直接後果。這一點對中國現行立法進程的啟發，在於《草案》賦予縣級以上知識產權行政部門職務發明爭議調解權，很可能不過徒增了解決糾紛的步驟。
三
細化管制給單位造成了巨大的負擔
（一）被迫獎勵無商業價值的創新
絕大多數發明並不能給僱主帶來直接確定的商業利益。要求僱主對其給予補償，[14]對僱主而言既不合算也不合理。
有關發明專利的實施轉化率，眾說紛紜。據德國專利局估計，只有大約8％的發明專利申請能轉化為實際應用。[15]學者們提供的數據各不相同，但即使根據其中最樂觀的估計，也只有不足15％的發明專利申請能被運用於實踐。[16]至於悲觀的數據，甚至認為只有5％的申請最終能被用於實踐。研究者以自然現象作比，認為「發明的前景，猶如果樹上眾多胚芽的命運，貌似潛力相同，最終卻只有少數能綻放為花朵。而其中又只有極少部分能成熟為果實」。[17]
不同行業、不同企業將專利申請轉化為產業應用的比例也大有不同同屬製藥企業，拜爾（Bayer）的轉化率為6％，而默克（Merk）的轉化率只有2％。[18]轉化比例低下的原因，主要在於專利審查標準與商業成功因素的不同。考慮到專利申請不被授權、即使授權也不能產業化的種種可能，上述比例均情有可原。德國勞動與社會秩序部[19]頒布了《私營經濟職務發明補償指南》和《公共部門職務發明補償指南》[20]（以下統稱《補償指南》），以明確補償計算方法。《補償指南》指出，一項技術方案是否能夠獲得專利授權，主要取決於其實用性、新穎性和創造性，而與其能否實現商業利益無關。[21]而且單位往往為了符合專利申請的新穎性標準，就尚未達到產業運用水平的技術方案提出專利申請。這些申請往往僅僅是產業化運用道路上的階段性成果，尚需進一步的技術開發與商業開發，方可能產生經濟效益。專利申請的產業轉化率不高，是專利制度的自然結果。
在前述小部分投入產業應用的專利中，又只有極少數能取得商業成功。很多時候，僱主申請專利僅僅是維護一種在將來競爭中不處劣勢的可能性。這種可能性很可能永遠也不會轉化為競爭優勢。但對僱主而言，無論專利是否取得競爭優勢，無論是否實現商業利益，都必須向僱員支付補償。這實際上提高了僱主在追逐競爭優勢這一充滿風險的遊戲中，必須承擔的成本。由是觀之，1957年《德國僱員發明法》生效後連續20年專利申請量呈下滑趨勢，也就不足為奇了。
（二）被迫遵循昂貴的合規程序
根據《德國僱員發明法》，僱主必須遵守一系列複雜的程序，而昂貴的程序自然會帶來高昂的成本。我國《草案》規定的程序儘管與之並不完全一致，但也有大量重合之處。下面根據《德國僱員發明法》和我國《草案》都需要遵循的程序，描述其相應費用。
一是僱員向僱主申報的費用。因為僱員申報屬於工作，所以該成本實際上由僱主承擔。二是僱主處理申報的費用，在德國是主張權利的過程，在中國是告知僱員是申請專利還是作為商業秘密保護的過程。[22]三是專利申請費。四是計算補償金額的費用。由於現代單項產品中專利數量越來越多，而產品成功中的市場因素所佔比重也越來越不容忽視，再加上企業間合作增多，從產品商業成功中剝離單項發明貢獻的難度與成本往往越來越可觀。五是補償本身。六是單位放棄申請時與僱員溝通的成本。[23]七是保障僱員知情權的成本。[24]
上述成本究竟有多高？最權威的數據，當見於德國工業產權與著作權協會提交給德國司法部的報告。報告稱：「企業為每個最終獲得專利保護的職務發明平均投入的管理成本，在不包括給予僱員的額外報酬的情況下，已經高達4300馬克」—與之形成鮮明對比的，是高昂管理成本下的僱員收益：在同一份報告中，GRUR表示「根據職務發明調解機構的統計，絕大多數系爭發明的僱員發明人最終得到的補償每年還不足2000馬克」。[25]可想而知，產生糾紛的發明已經處於職務發明價值體系的上層。海量普通職務發明的發明人獲償，只會大大低於上述標準。獎酬管製得不償失並非德國工業產權與著作權協會的一家之言。其他研究結果也與之相近。柏林技術大學1994年的一項研究認為，平均每項發明不包括補償本身的管理成本是1740歐元，與平均每項發明的補償本身相當。[26]
制度成本之所以如此高昂，原因在於確定貢獻的固有難度。單是將每項發明的貢獻從單位的商業成功中分離出來，就是耗時費力的工程。[27]「很多時候，無論是發明人還是研發主管，都無法準確說出究竟哪些產品中使用了哪些專利」企業越大、產品上的發明密度越高、每項發明的發明人越多，管理成本就越高。[28]調查表明，如果法律要求在發明的數量與質量和發明人報酬間建立聯繫，並且不希望這一要求在無限制的約定優先條款下被規避，企業為了符合法律的要求，則很需要設置單獨職位專門管理職務發明事務。基爾大學研究創新經濟學的Brockhoff教授推測，大致的崗位需求為每100名發明人需要大約1.5～2名專職人員（2％），每300名發明人可能需要大約3名專職人員（1％），每3000名發明人需要大約18名專職人員（06％）。[29]儘管專職管理人員所佔比例因規模效用而逐漸降低，但其絕對數量仍然非常可觀，而每一位專職管理人員原本都可以被配置在其他崗位上，直接產生效益。誠然，這是20世紀90年代的估算。或許有意見認為，隨著企業管理電子化程度的提升，管理人員的負擔下降，用於管理職務發明實務的人力資源投人也會相應降低。但考慮到單一產品上發明富集程度的提高，以及成功產品上非技術因素比重的上升，均可能抵消技術進步帶來的減負效果。所以如果認真執行《草案》要求的「一發明一獎酬」，至少不能肯定企業投入的人力資源是否會少於德國90年代的水平。當然，如果認為企業與執法機關並不會對「一發明一獎酬、獎酬與貢獻相稱」的原則較真，所以《草案》將不會給企業造成負擔，那或許美國最高院幾年前在版權案件中的一段點評，值得深思：「一部只有不被執行才能在實踐中運作的版權法，不是好的版權法。它會帶來不確定性和選擇性執法，而且如果總是得不到執行，還會滋生對版權法本身的不尊重。」[30]如果《草案》把運作基礎建立在單位與執行機關不認真對待的基礎上，「不確定性」、「選擇性執法」和「對法律本身不尊重」，都是立法者需要慎重面對的問題。
（三）引發內部矛盾
《德國僱員發明法》僅適用於發明、實用新型及不符合發明與實用新型保護條件的技術改進方案，而不適用於其他類型的智力成果。同樣是為企業發展做出貢獻的僱員，有的受到法律的青睞，能獲得有法律保障的額外補償；大多數則受制於勞動成果歸屬的一般原則，只能寄望於通過與企業談判獲得更多的收益。這難免讓其他僱員心生不平。
這種不平之感，首先可能出現在其他進行智力創作的僱員—如創作作品的作者—心中。儘管他們同樣進行智力創作、產出智力成果，而且成果同樣受法律保護，卻無權主張法定補償。[31]這種不平之感，還可能出現在其他任何類型的僱員心中。企業能夠取得成功，依靠的絕不僅僅是狹隘的、產生知識產權的智力創作，而更多的是對市場需求的洞察、對必要資源的組織、對智力成果的推廣。越是遠離稀缺經濟，技術本身越難以滿足消費者的需求，更不用說塑造消費者的慾望。對消費者心理的把握、對消費者行為的引導，在將生產力轉化為社會福利的過程中，起到了更為重要的作用。而承擔這一重要任務的，並非發明或者實用新型的發明人。國家動用公共資源確保狹義發明人的權利，卻將實現發明社會價值的重要貢獻者交給市場，難免引發不滿。
《德國僱員發明法》的起草者可能早已預見到企業中廣義研發群體和非研發群體之間、研發群體內部不同類別之間法定補償規則不同，可能引發不滿，但權且將此種不滿作為厚待特定技術發明人不得不付出的代價。問題是，當初的立法者恐怕並未預見到法定補償甚至在發明人內部同樣引發了諸多矛盾。德國工業聯邦協會（Bundesverband der Deutschen Industrie e.v，簡稱BDI）調查了大量每年專利申請超過50起的企業，結果發現獎酬在發明人與企業之間，甚至獲得獎酬發明人群體內部引發了糾紛。有86％的受訪單位表示，曾經在履行法定補償的過程中，與發明人產生過糾紛。有75％的發明人群體內部產生過糾紛。而多達36％的企業表示，法定獎酬制度對單位內部的團隊合作產生了負面影響。[32]
心理學上的自利偏見（self-serving bias）可以很好地解釋糾紛頻發的現象。自利偏見讓人傾向於將成功歸因於自身，而將失敗歸結於環境。[33]「每項發明的貢獻與補償掛鉤」原則，要求對企業內不同成員的貢獻實施精確切割。而自利偏見恰恰說明高估自己的貢獻、低估他人的貢獻，是人性與生俱來、難以克服的一部分，即心理學上所謂「系統化錯誤」。[34]在試驗中，每位家庭成員被要求評估自己的家務貢獻百分率。然而將每位成員的評估值相加，卻會得出大於100％的結果。在對職務發明的貢獻評估過程中，也會面臨一樣的問題。無論是把一項職務發明的貢獻從企業的整體成就中切割出來，還是把某位發明人的貢獻從一項職務發明的貢獻中切割出來，切割者都不得不與人類心理中的「系統化錯誤」正面交鋒。面對這項不可完成的任務，怨聲載道原本應在意料之中。
（四）形成反向激勵
在設計任何激勵機制時，都不能忽略管理學上的共識，即「考核什麼、得到什麼」（you get what you measure）。只有選擇正確的考核標準，賦予各項考核標準正確的權重，才能引導資源進行最佳配置。錯誤的考核標準將導致資源低效流動，與制度設計者的初衷事與願違，形成所謂反向激勵。創新工作既要求每位實質創新者思路開闊，也要求創新小團體與身處其中的組織架構密切配合。一項創新成果的湧現，最終是眾多個人甚至眾多團體的努力水乳交融的結果。法律試圖從中提取個體發明人直接帶來可專利性的活動，並予以單獨激勵，容易導致參與者的注意力過於狹隘地集中於此類活動。結果便是法定職務發明獎勵在德國研發實踐中導致了不同形式的反向激勵
第一，僱員可能為了獲得獎酬，避而不用更好的方案。此處所謂更好的方案，是能夠更加高效地利用企業各項資源，提高企業整體產出的方案。更好的方案既可能根本不取道於技術，而是通過產品定位、商業宣傳或者組織重構加以實現；也可能雖落人廣義的技術範疇，但並非專利法的客體，而仰賴著作權法等不引發獎勵義務的法律加以保護。如果僱主不負有獎勵僱員發明的法定義務，僱員只會在自己的勞動確實有助於提高僱主利益時獲得獎勵，從而更有動力提高僱主的長期、整體利益。但在法定職務發明獎酬的背景下，這些不能給僱員帶來法定獎酬的方案很可能被雪藏。同理，不排除一項有利於僱主的方案給僱員帶來的獎勵較低，而相對不利於僱主的方案給僱員帶來的獎勵較高。這種情況下，僱員也很可能捨棄前者而選擇後者。在僱員是部門領導時，上述危險更為明顯。[35]
第二，主管人員可能為了獲得獎酬，在自己並未實質參與發明的技術方案上署名。這種行為儘管違法，執法者卻並無足夠的資源（發明人常常也缺乏足夠的動力和勇氣）予以嚴加禁止。有調查表明，23. 9％的發明將研發團隊的上級作為共同發明人。60％的受訪者認為這更多是上級影響力的表現，而非上級真正參與了專利法意義上的發明活動。在一家大型化工企業中，45％的發明都將上級領導列為共同發明人。[36]立法承諾保障每位發明人獲得獎勵，原本出於保護髮明人的考慮。這一許諾能否實現尚且不論，但法定獎勵激勵了非實質發明人署名，卻不幸成為事實。可見，如果僱主迫於法律必須向僱員傳遞「通過發明測度貢獻」的信號，那麼僱主得到的多半也只是發明，而非真正有利於企業的貢獻
四
細化管制侵蝕了發明人的長遠利益
前述分析表明，遵循嚴格管制思路的職務發明制度不僅給企業造成了巨大的負擔，而且很可能拖累了國家創新能力。以上兩點，已經足以使追求效率目標的職務發明制度設計目標落空。問題是，制度設計者有可能宣稱管制追求的是再分配目標。質言之，社會甘願付出效率方面的代價，以提升僱員群體的利益。以下分析將說明，即便是這一再分配的說辭，也不能賦予職務發明管制以正當性。管制的制度成本過高，降低了僱傭雙方的效率總和，因而也消磨了僱員從制度中獲利的可能。
（一）補償數額微薄
嚴格管制的職務發明獎勵制度究竟給發明人帶來了多少獎勵，並不容易統計。但來自不同渠道的調查結果儘管在具體數額上略有分歧，卻都指向同一結論，即僱員發明人最終獲得的獎勵微不足道。
根據職務發明爭議調解的結果，絕大多數系爭發明的僱員發明人最終得到的補償不足每年2000馬克。[37]可以想像，沒有提交仲裁的職務發明，發明人獲得的報酬更少。而一項不局限於仲裁職務發明的調查表明，考慮到適用於研發人員的稅率，一項發明平均每年只能給發明人帶來最多315歐的稅後收入。[38]而由於進科21世紀後，平均每項發明的發明人一直超過兩人，[39]這意味著每位發明人僅能得到區區百餘歐，[40]尚不及絕大多數研發人員的稅後日薪。難怪問卷調查顯示，69.1％的被調查研發人員認為，獎勵數額如此之低，對激勵研發並無太大作用。[41]
如果說以上調查顯示的，還只是實務中發明人平均獲酬的額度很低。那麼至今為止在針對德國法的借鑒研究中一直被忽略的一點，是德國從立法的實施細則到法院判決，都明確承認零補償（Nullvergutung）。在司法實踐中，最典型的零補償情形，是「當發明價值和發明人貢獻率極低時，依指南計算的補償可以低至象徵性數額，甚至取消」。[42]該情形被直接規定於《私營經濟職務發明補償指南》和《公共部門職務發明補償指南》[43]中。這兩部指南由德國勞動與社會秩序部[44]頒布，是出於細化《德國僱員發明法》第9條有關補償計算原則性條款的考慮而制定的，[45]名義上並不具備法律拘束力，僅為企業掌握恰當的計算方法提供線索。[46]但企業、調解機構和法院實際上都遵循兩部指南計算補償。[47]
除了上述情況，當專利申請失敗風險極大時，[48]或當企業內部現有技術水平遠高於一般現有技術，因此職務發明並不能顯著提升企業內部現有技術水平時，[49]補償數額也可以為零。不過，根據《德國僱員發明法》，「零」這一數值同樣應當是計算出來的—哪怕是粗略的計算。這種認真對待規則的態度固然值得尊重，但作為制度標本，恐怕卻是產權界定成本抵消產權激勵作用的反面典型，並不值得推崇。
（二）補償計算透明度不高
調查顯示，只有8.5％的受訪僱員發明人認為指南提供的計算指引有助於獎酬計算透明化，另有24.5％的受訪者持中立態度，而多達67％的受訪者對指南明確表示不滿。[50]儘管國家「致力於盡可能詳盡而周全地」規制職務發明領域，[51]但在僱員看來，實務中的補償計算過程猶如「猜測」，[52]根本談不上透明。
企業計算補償時連猜帶蒙並不奇怪。如果企業真能從整體經濟效益中抽絲剝繭地分離出單項發明的精確價值，倒是令人驚訝。畢竟，大部分職務發明並未轉化為產品、服務或者許可收人，計算其價值談何容易。即使被市場化的發明，要區分經濟效益中有多少歸屬於技術方案，有多少歸屬於市場調查與推廣，也接近不可完成的任務。更何況，前已述及，發明的平均價值並不高，從而否定了投入大量成本精確劃定補償請求權邊界的正當性與可行性。社會之所以允許個體享有產權，目的在於通過產權進行激勵。問題在於，天下沒有免費的午餐。產權產生的激勵固然可謂「社會收益」，界定產權卻總是伴隨著「社會成本」。產權的產生過程，就是劃界收益超過劃界成本的過程。[53]相應的，如果法律意圖保障的產權，制度成本超過了激勵效果，人們不外乎或者無效率地遵守，或者有效率地違背。既有守法傳統又有商業頭腦的德國產業界，恰好被困在了這兩種選擇的結合地帶。僱員心存不滿卻又無法改變的補償計算不透明，正是無效率遵守和有效率違背二者妥協，趨於「不太有效率地敷衍」之表現。
（三）存在規避手段
發明人通常甘願為了穩定性而犧牲高回報，企業則樂意放棄穩定性來追求高回報。這是因為勞動回報往往關乎發明人的生計，企業卻可以仰仗大數法則，而無需將存亡繫於單一發明回報之上。所以勞方通常期待從僱傭關係中得到的是旱澇保收的安穩，而資方則願意享有剩餘索取權的刺激。尊重定額報酬，實際上是尊重僱員規避風險的偏好。如果一定要求僱傭雙方將僱員的發明能力單獨估價，僱主的自然反應是降低僱員的固定回報，將節約下來的預算作為發明獎酬，只在發明成功時方予支付。這相當於將發明失敗的風險從企業轉移給僱員。[54]而這極可能違背僱員尋求穩定報酬的初衷。所以，違背企業內資源調配規律的單一化政策，既不能達到提升效率的目的，在再分配方面也乏善可陳。
五
小結
前述分析表明，細化管制的德國職務發明制度既無助國家提高創新能力，也不利於企業提高生產效率。而且在犧牲了巨大的制度效率之後，甚至沒能換來發明人的滿意。難怪德國工業產權與著作權協會將《德國僱員發明法》的規定描述為「試圖追求完美，實則徒勞無功；沒有給僱員帶來好處，卻給企業造成了巨大的行政負擔，並為法律糾紛提供了溫床」。[55]
比較法研究的意義，不僅在條文之對比與借鑒，更是為法學提供了堪比自然科學試驗的猜想與反駁機會。畢竟，「對一個理論的反駁—即對問題的任何認真的嘗試性解決的反駁—始終是使我們接近真理的前進的一步」。[56]如果堅持管制的德國模式在促進創新方面乏善可陳，《草案》選擇的管制立場自然應當接受質疑。
誠然，比較法實驗室中倖存的制度未必適合中國。但如果由國家為了解決相似的問題、遵循相似的思路，試驗並不成功，我國在解決問題時至少可以繞道而行。王爾德曾說：「經驗是每個人提到自己錯誤時所用的婉轉辭彙」其實，經驗何必局限於昂貴的親自體驗？德國的教訓，我國不妨引以為鑒。
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作者：蔣舸
責任編輯：王傑
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