非法放貸罪不能增設，否則P2P、高利貸、現金貸都是犯罪

金評媒（http://www.jpm.cn）編者按：放高利貸不認定為非法經營罪已經成了刑事司法界的共識，如果增設「非法放貸罪」，則是將放高利貸重新入罪化，這無疑是司法的倒退。

2018年兩會期間，6名代表建議在《刑法》中增設非法放貸罪。

在媒體一片叫好時，筆者認為此提議有待商榷。

該提案的目的是：「為遏制近年來裸貸、暴力催債等民間放貸引發的惡性事件，同時打擊以營利為目的的放貸。」

為了打擊暴力催債、套路貸等而專門研究相關刑事法規筆者認為可以理解，但是，以打擊營利為目的的放貸而專門增設非法放貸罪，筆者認為毫無必要。並非是此種行為已經有相關罪名規制，而是因為以營利為目的放貸行為本身就不應該被禁止，相反，從鼓勵民間金融、解決中小企業融資難、增寬民間投融資渠道的的角度出發，以營利為目的的民間借貸本身就是值得提倡的。

在向大會提交的建議中， 6名代表建議將「非法放貸罪」置於《中華人民共和國刑法》（以下簡稱「《刑法》」）分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中的第四節破壞金融管理秩序罪項下。

請注意該提案內容的第一條：「違反金融管理法規，以營利為目的，發放貸款的，處3年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；」

筆者認為，此條完全突破了我國刑事立法的初衷，打擊以營利為目的的放貸，就是只認可有一定社會關係人之間的非營利目的民間借貸，只允許民間的資金的友情互助。何謂以營利為目的？如何證明？以營利為目的的民間借貸是自古以來就一直存在的現象，在目前市場經濟的大環境下，貿然將其劃入刑事犯罪的範疇，一方面非但不會禁止此類現象的發生，還會導致各種變相的、古怪的借貸形式發生；另一方面會造成司法機關陷入多種複雜的舉證、審判壓力之下。

P2P的投資人算不算營利性放貸？

另外，將營利性放貸入罪，則是進一步加強了銀行或者持牌的小貸公司在借貸領域的壟斷地位。而近年來蓬勃發展的P2P則會陷入無比尷尬的境地，大量的P2P平台都沒有小貸牌照，即便有，也很少真正合規經營，P2P的投資人，他們更沒有相關牌照，而他們都是以營利為目的的出藉資金，將P2P視作一種投資渠道，這難道也是犯罪，需要被禁掉？

而在2017年底，網路小貸牌照已經停止發放，目前只有存量，沒有增量，但是資金市場上無牌照從事放貸的公司、行為多如牛毛，大量現金貸公司也並沒有牌照，即便是有牌照也很難合規運行，對於相關違法行為，一般行政違法處理，而相關糾紛則會根據《合同法》《民法總則》《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》進行解決，如果涉嫌犯罪行為，如非法吸收公眾存款、違法發放貸款，才會由刑法規制，總體的原則是民間借貸行為在陽光下運行，而不是一刀切死。

而如果以刑事犯罪來規制民間放貸行為，小貸牌照的價格必然又會有一波猛漲，民間融資的成本又會更高，整個借貸市場大體量的轉入地下，反而無法在陽光下運行，監管成本、民間融資成本將會大幅增高，勢必將影響經濟正常運轉。

放高利貸，本已非罪化，又要入罪？

2002年人民銀行公布《中國人民銀行關於取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》（下文稱「《通知》」）中對高利貸就有明確了的界定：民間個人借貸利率由借貸雙方協商確定，但雙方協商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率(不含浮動)的4倍。超過上述標準的，應界定為高利借貸行為。（註：而2015年《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》也明確規定了年化利率36%的紅線，此紅線也陸續被金融監管領域相關法規所引用和認可。）

2002年的《通知》明確提出要求取締高利貸行為。此文件實施後，放高利貸行為被認定為非法經營罪的案例陸續出現。

如 (2011)瀘刑終字第12號判決書瀘州老闆何有仁案、(2012)臨刑初字第6號楊愛平、趙霞犯非法經營罪案。

而2012年2月，《最高人民法院關於被告人何偉光、張勇泉等非法經營案的批複》[(2012)刑他字第136號]指出，高利貸是否屬於刑法第二百二十五條規定的「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」，相關立法解釋和司法解釋尚無明確規定，故對何偉光、張勇泉等人的行為不宜以非法經營罪定罪處罰。

最高院的該份批複，嚴格遵循了罪刑法定原則，認為高利貸入罪於法無據，因此相關被告人的行為並不構成犯罪。而江蘇省高級人民法院發布的《關於當前宏觀調控背景下江蘇省涉高利貸違法犯罪情況的調研報告》中認為：「個人或者單位以自有資金對外發放高息貸款的行為目前不宜認定構成非法經營罪。」

而從非法經營罪本身定義而言，2011年《最高人民法院關於準確理解和適用刑法中「國家規定」的有關問題的通知》提到：「各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用範圍。對被告人的行為是否屬於刑法第二百二十五條第（四）規定的「其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。」而到目前為止，並無任何司法解釋明確規定放高利貸行為屬於非法經營罪，2012年後，大量的司法判例也對放高利貸行為做了無罪化處理。如2016年內江被告人成某某、祁某、邱某某等人強迫交易、敲詐勒索、非法拘禁罪一案，當事人雖因放高利貸被控非法經營罪，但最終只應暴力催收等被判敲詐勒索等罪，另外還有2014年廣東茂名「黑老大」李振剛涉黑案等。

因此，放高利貸不認定為非法經營罪已經成了刑事司法界的共識，如果增設「非法放貸罪」，則是將放高利貸重新入罪化，這無疑是司法的倒退。

現金貸：吸收他人資金用於放貸也是犯罪？

該提案中還有一條：「有下列情形之一的，處3年以上10年以下有期徒刑，並處罰金： （一）放貸組織人員眾多，非法獲利數額巨大的； （二）吸收他人資金用於放貸的；「

這一條，又把很多現行的現金貸公司劃入了非法放貸的範疇，現金貸公司從哪裡吸收資金？非法的方式是想公眾吸收存款或向銀行貸款，這會涉及非法吸收公眾存款罪或高麗轉貸罪。大多數合法的方式，就是向幾家大型的投資機構融資或借款，比如走銀行助貸模式或ABS認購，現在提案，直接把「吸收他人資金用於放貸」的模式定義為犯罪，等於把僅有的合法通道堵死了，那現金貸公司很多都要殃及。

本來很多現金貸平台都是通過金融法規和民事法規的一步步完善，逐步走向合規，但如果輕易使用刑事手段處罰，會有越界干涉民間金融發展空間之嫌。

另外，該提案還規定：

「（三）通過引誘、欺詐、脅迫、顯失公平、以合法形式掩蓋非法目的的方式放貸的； （四）明知貸款用於以貸養貸，或者其他違法犯罪行為，仍向其放貸的； （五）以暴力、脅迫、欺詐、尋釁滋擾等方式催討債務的； （六）侵犯、泄露他人隱私的； （七）以訴訟方式催收債務，在訴訟過程中，虛構、隱瞞借款事實，偽造、變造證據的； （八）非以放棄全部或者部分債權為目的，阻礙債務人清償債務的； （九）其他情節嚴重的行為。

有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑或無期徒刑，並處罰金或沒收財產： （一）放貸行為致使他人死亡、重傷的； （二）與黑惡勢力相勾結的。 單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。」

以上行為，其實就是對」暴力催收」和「套路貸」的打擊，而相關行為，都可以通過詐騙罪、尋釁滋事、侮辱罪、偽證罪、組織領導黑社會性質組織罪等規定，對於暴力催收和套路貸的問題，筆者認為只要在現行刑事法律的框架下執行到位，已經可以充分保護借款人的相關利益，如果刻意將一些情節顯著輕微、危害不大、本不該認為是犯罪的行為歸於「非法放貸罪」，將有違刑法謙抑性原則。

（廣強曾傑撰寫於2018年4月11日）

（編輯：鄭惠敏）

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