未經許可生產、銷售摩托車的行為定性
刑事審判參考最新案例（1210號）
朱海林、周汝勝、謝從軍非法經營案
——未經許可生產摩托車以及以燃油助力車名義銷售摩托車的行為如何定性
一、基本案情
被告人朱海林，男，1978年1月3日出生，2013年1月24日因涉嫌犯生產、銷售偽劣產品罪被逮捕，2014年1月24日被取保候審。
被告人周汝勝，男，1958年8月5日出生，2012年12月28日因涉嫌銷售偽劣產品罪被逮捕，2014年1月24日被取保候審。
被告人謝從軍，男，1964年2月16日出生，2012年12月28日因涉嫌銷售偽劣產品罪被逮捕，2013年2月4日被取保候審。
湖北省赤壁市人民檢察院以被告人朱海林犯生產、銷售偽劣產品罪，被告人周汝勝、謝從軍犯銷售偽劣產品罪向赤壁市人民法院提起公訴。
被告人朱海林、周汝勝、謝從軍均辯稱其行為不構成犯罪。朱海林的辯護人提出，朱海林任法定代表人的浙江省台州市豪門經貿有限公司（以下簡稱豪門公司）具有摩托車生產資質，銷售的不是助力車而是摩托車，產品質量沒有缺陷，故朱海林不構成生產、銷售偽劣產品罪。周汝勝的辯護人提出，周汝勝沒有銷售偽劣產品的故意，且銷售的是淘汰產品而非不合格產品；謝從軍的辯護人提出，謝從軍沒有銷售偽劣產品的故意，故二被告人不構成銷售偽劣產品罪。
赤壁市人民法院經公開審理查明：被告人朱海林任法定代表人的豪門公司於2006年6月成立，經營範圍為摩托車、電瓶車、助力車及其零部件銷售。2008年初，豪門公司未經行政主管部門批准，與擁有摩托車生產資質的台州市凱通摩托車製造有限公司（以下簡稱凱通公司）簽訂協議，約定豪門公司為凱通公司第三生產車間，豪門公司獨立核算、獨立經營、自負盈虧，自行採購、銷售，協議有效期為2008年1月1日至2009年1月1日，朱海林向凱通公司支付管理費15萬元。協議到期後，朱海林繼續以凱通公司第三生產車間的名義生產摩托車，並向凱通公司繳納了2009年的管理費。2009年底，豪門公司與重慶廣益摩托車有限公司（以下簡稱廣益公司）簽訂協議，約定合作生產「新陽光」牌摩托車，合作期限自2009年12月1日至2013年11月30日。豪門公司在銷售生產的摩托車時，附隨了偽造的排氣量為48cc 的「新陽光」牌燃油助力車小合格證,並向消費者承諾如需上牌，補交150元即可換取廣益公司的大合格證（即摩托車正規合格證），憑大合格證可到交管部門上牌。
一審期間，赤壁市人民檢察院以被告人周汝勝、謝從軍不應當被追究刑事責任為由，撤回對周汝勝和謝從軍的起訴。赤壁市人民法院經審查，依法裁定準許赤壁市人民檢察院的撤訴申請。
赤壁市人民法院認為，被告人朱海林違反國家規定，未經許可生產摩托車，時間跨度長、銷售數量和金額大，嚴重擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為已經構成非法經營罪。赤壁市人民檢察院指控罪名不當，予以糾正。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第四項之規定，以非法經營罪，判處被告人朱海林有期徒刑二年，並處罰金人民幣十萬元。
宣判後，被告人朱海林不服，向咸寧市中級人民法院提出上訴。朱海林及其辯護人提出：（1）朱海林通過簽訂合作協議取得「新陽光」摩托車的生產、銷售許可，且主觀上沒有非法經營的故意；涉案摩托車經檢測屬於合格產品，不具有社會危害性，未嚴重擾亂市場秩序。（2）最高人民法院《關於審理建築施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕4號）未將「取得施工資質或者超越資質等級」的行為作為非法經營犯罪處理，將朱海林的承包經營行為構成非法經營罪有失公平。（3）朱海林生產摩托車的行為地在浙江省台州市，原審法院對本案無管轄權。（4）朱海林明知自己可能被判處刑罰，主動到法院接受審判，屬於「自動到案」，應從輕處罰，原判刑罰過重，
咸寧市中級人民法院經公開審理認為，上訴人未取得生產摩托車的許可證，非法從事摩托車的生產，且生產的時間長、銷售數數量和金額大，其行為嚴重擾亂市場秩序，情節嚴重，構成非法經營罪；最高人民法院《關於審理建築施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》針對的是建設工程施工合同案件適用法律問題，未取得施工資質或者超越資質等級施工與非法生產摩托車行為侵犯的客體和社會危害性不同，不能相提並論；上訴人生產的摩托車銷售地包括湖北省赤壁市，故赤壁市法院對本案具有管轄權；上訴人是被依法採取強制措施後，經傳喚到案，不符合刑法第67條關於「自動投案」的規定，故上訴人的上訴理由和辯護意見不能成立。原判認定的事實清楚，證據確實充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法，裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
1.假冒燃油助力車名義銷售的摩托車是否屬於刑法意義上的偽劣產品？
2.未經許可生產摩托車的行為是否構成非法經營罪？
二、裁判理由
（一）本案中的涉案車輛不屬於刑法意義上的偽劣產品，被告人的行為不構成生產、銷售偽劣產品罪
關於本案中的涉案車輛是否屬於刑法第140條規定的「偽劣產品」，存在兩種意見：
第一種意見認為，本案中的涉案車輛屬於刑法第140條規定的「偽劣產品」。此意見兩種理由：第一種理由認為，三被告人的行為屬於該條規定的「以不合格產品冒充合格產品」的情形。具體說，（1）被告人朱海林等人將摩托車以燃油助力車的名義銷售，導致本應登記上牌、駕駛者需取得駕駛執照才能上路行駛的摩托車，無需滿足前述條件就上路行駛，給公共交通安全造成較大隱患，違反了《產品質量法》第26條第2款第1項「不存在危及人身、財產安全的不合理的危險，有保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準的，應當符合該標準」的規定。（2）本案中涉案車輛的真實排量、技術參數均與車輛合格證上的標註不符，違反了《產品質量法》第26條第2款第3項「符合在產品或者其包裝上註明採用的產品標準，符合以產品說明、實物樣品等方式表明的質量狀況」的規定。第二種理由認為，本案中涉案車輛屬於刑法第140條規定的「以假充真」的情形。具體說，銷售車輛時附隨的合格證上標註的產品類型是小排量燃油助力車，實際上卻是大排量的摩托車，國家對助力車與摩托車分別規定了不同的技術標準，二者屬於不同的產品，被告人的行為是以假助力車冒充真助力車。
第二種意見認為，本案中的涉案車輛不屬於刑法第140條規定的「偽劣產品」。理由是：（1）對某一產品進行鑒定，應該首先確認產品本身的屬性，然後才能依據其固有屬性進行合格與否的鑒定。本案中，被告人朱海林等人生產、銷售的產品屬於摩托車，但偵查機關卻以燃油助力車的參數為依據對涉案車輛進行鑒定，由於改變了車輛的屬性才導致被評定為偽劣產品。（2）根據一審期間公訴機關提供的湖北軍安司法鑒定中心出具的鑒定意見，本案中的涉案車輛經鑒定在屬性上為摩托車，符合國家關於摩托車技術規範和安全標準的規定。
我們同意第二種意見，主要理由如下：
1.認定某一產品是否系偽劣產品的關鍵在於該產品的質量是否存在問題。根據《最高人民法院 最高人民檢察院關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條第4項的規定，刑法第140條規定的「不合格產品」，是指不符合《中華人民共和國產品質量法》第26條第2款規定的質量要求的產品。本案中的涉案車輛經鑒定符合國家關於摩托車技術規範和安全標準的規定，就其質量本身而言，並不屬於「不合格產品」。本案中的涉案車輛之所以成為道路安全隱患，是因為被告人朱海林等人將其以燃油助力車的名義銷售，導致車輛脫離了應有的監管。簡言之，是朱海林等人規避管理的銷售方式而非產品質量問題導致涉案車輛存在安全隱患。
2.不能簡單地以實際產品與標註不一致就認定質量有問題。實踐中，經常出現生產、銷售產品的實際規格與標註不一致的情況，對此應根據實際情況分析認定，不能簡單地以實際產品與標註不一致就認定質量有問題，更不能以銷售方式來決定產品質量，進而認定屬於「以次充好」的產品。產品質量主要是由生產過程決定，單純的銷售方式無法影響產品質量。本案中的涉案車輛雖然是以燃油助力車的名義對外銷售，附隨的合格證上標註的也是助力車，但是其各項技術指標是按照摩托車的標準進行配置，經鑒定在屬性上為摩托車，符合國家關於摩托車技術規範和安全標準的規定，不屬於「以次充好」的情形。此外，根據《解釋》第1條第2項規定，刑法第140條規定的「以假充真」，是指以不具有某種使用性能的產品冒充具有該種適用性能的產品的行為。涉案車輛具有正常的道路行駛功能和使用性能，也不屬於「以假充真」的情形。
3.本案中三被告人的行為也不符合生產、銷售偽劣產品罪的一般行為特徵。從司法實踐來看，生產、銷售偽劣產品罪的犯罪分子對消費者往往具有欺騙行為，侵害了消費者的知情權，但在本案中，被告人朱海林等人在銷售時不僅對涉案車輛的排量等真實情況作了說明，而且還以「大牌小標」這一特徵作為吸引消費者的噱頭加以宣傳，消費者對車輛的真實屬性有明確的認識，其知情權並未受到侵犯。
綜上，被告人朱海林等人的行為不構成生產、銷售偽劣產品罪。
（二）被告人朱海林無證生產摩托車的行為構成非法經營罪，被告人周汝勝、謝從軍以摩托車冒充燃油助力車銷售的行為不構成犯罪
對於被告人朱海林無證生產摩托車的行為是否構成非法經營罪存在兩種意見：
第一種意見認為，被告人朱海林的行為不構成非法經營罪。理由是：（1）朱海林等人的行為不符合非法經營罪的本質特徵。朱海林無證生產摩托車的行為雖然違反了國家規定，但沒有證據證明其行為造成了嚴重後果，不具有刑法意義上的社會危害性，單純違反行政許可的行為不一定構成非法經營罪，其危害性必須達到一定的程度才可考慮入罪。（2）朱海林等人的行為不符合非法經營罪的形式要件。作為行政犯，非法經營罪的成立必須有相關法律、行政法規明確而具體的規定。就本案而言，不僅需要有法律、法規關於「無證生產摩托車或助力車，以非法經營罪定罪處罰」的明確表述，相關法律、行政法規還應對非法經營數額、情節等入罪的具體條件做出明確界定，目前上述兩方面的規定均缺失。（3）刑法第225條第4項的適用應堅持同類解釋原則。本案如果按非法經營罪處理，只能適用刑法第225條第4項的規定，根據同類解釋原則，該項規定處罰的行為的危害性，應與前三項規定的非法經營專營、專賣物品，以及買賣許可證件、非法從事金融業務等非法經營行為的危害性相當。從本案的情況看，尚不能認定無證生產摩托車或燃油助力車的行為屬於此種情況。（4）本案如按犯罪處理社會效果不好。當前我國設定的行政許可較多，不能不加選擇，隨意擴大打擊面，將所有違反行政許可的行為都認定為犯罪。國家曾經允許生產燃油助力車，近年雖然禁止生產，但執法機關應當給企業預留足夠的淘汰與轉型時間，不能因為國家禁止生產燃油助力車就立即對所有的企業予以處罰，更不能以此為由按犯罪處理。
第二種意見認為, 被告人朱海林的行為構成非法經營罪。理由是：（1）被告人朱海林無證生產摩托車的行為違反了國家規定。朱海林在沒有獲得行政主管部門許可的情況下，通過掛靠合作等方式規避國家關於摩托車生產的強制性規定，從事摩托車的生產經營，其行為屬於刑法第225條第4項規定的「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」。（2）朱海林無證生產摩托車的行為具有嚴重的社會危害性。作為在道路上行駛的機動車輛，摩托車的性能、參數等是否符合國家規範，關係到駕駛者和其他道路交通參與者的人身、財產安全，因此國家才規定摩托車的生產者必須具備相應的資質並獲得行政主管部門的許可。朱海林的豪門公司在不具備摩托車生產資質的情況下，未經行政主管部門的批准，擅自採取掛靠合作的方式生產摩托車，並逃避監管，將生產的摩托車以助力車的名義銷售，導致本應登記上牌、駕駛者需取得駕照才能上路行駛的摩托車，無需滿足前述條件即可上路行駛，給道路交通安全造成較大隱患，具有嚴重的社會危害性。（3）本案按犯罪處理不會擴大打擊面。立法者設立刑法第225條第4項的目的，主要是為了適當調和立法的穩定性、滯後性與經濟社會快速發展變化之間的矛盾，在堅持依法認定「國家規定」的前提和從實質性角度認定社會危害性的情況下，並不會導致刑事打擊面過大的現象。
我們同意第二種意見，主要理由如下：
1.被告人朱海林非法生產摩托車的行為違反了國家規定。我國對摩托車生產實行生產准入制度，個人和企業必須獲得國家行政主管部門的許可才能從事摩托車的生產。國務院2004年《對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（國務院令第412號，以下簡稱《決定》）第4項對「道路機動車輛生產企業及產品公告」設定了行政許可，2009年，國務院對《決定》進行修訂，保留了該項行政許可。原國家經貿委2002年發布的《摩托車生產准入管理辦法》規定，國家對摩托車生產實行准入制度，未經國家經貿委批准，任何企業和個人不得擅自從事摩托車生產。為嚴格執行許可制度，工信部、發改委等部委又下發多個文件[1]，對委託生產等行為作出明確限制，強調摩托車生產企業本身必須獲得行政許可，異地生產行為也應獲得行政主管部門的批准。此外，根據《國務院工業產品生產許可證管理條例》等行政法規和規範性文件的規定，生產助力車也需要獲得許可。值得注意的是，有關規範性文件並未對銷售摩托車和助力車的行為設定類似的行政許可。
本案中，朱海林的豪門公司本身無摩托車生產資質，其通過與其他企業簽訂掛靠協議的方式異地生產摩托車的行為未獲得行政主管部門的批准，且其掛靠行為也不能使其獲得生產摩托車的合法資格。綜上，朱海林在沒有生產資質的情況下生產摩托車的行為應屬於無證生產，違反了國家規定。被告人周汝勝、謝從軍只有銷售摩托車的行為，未參與生產摩托車，我國目前對銷售摩托車的行為並未如生產摩托車那樣作出嚴格的准入規定，應認定周汝勝、謝從軍的銷售行為未違反國家規定，不構成犯罪，故一審法院裁定準許檢察機關撤回對該二被告人的起訴。
2.被告人朱海林違法生產摩托車的行為不同於一般的擾亂市場秩序的行為，已達到「情節嚴重」的程度。（1）朱海林的豪門公司違法生產的時間跨度長、銷售數量和金額巨大。豪門公司從2010年上半年開始生產「新陽光」牌摩托車，至2012年案發，違法生產了一萬餘輛，僅2011年3月至2012年11月，朱海林向被告人周汝勝的勝隆經銷部銷售的摩托車就有1 620輛，銷售金額達400餘萬元。（2）朱海林違法成產摩托車的行為對公共安全造成了很大隱患。朱海林在銷售過程中偽造合格證，以摩托車冒充燃油助力車，規避國家對機動車與非機動車分類管理的監管措施，使本應登記上牌、駕駛者需取得駕照才能上路行駛的摩托車，無需滿足前述條件即可上路行駛，不僅破壞交通秩序，降低通行效率，這些本應在機動車道路上行駛的車輛得以在非機動車道路上行駛，更增加了交通事故隱患，嚴重危及公共安全。
3.被告人朱海林無證生產摩托車的行為嚴重擾亂了市場秩序。從實踐中的情況來看，因超標燃油助力車相對於摩托車具有很高的替代性，但又未如摩托車那樣按機動車管理，不少商家為牟取暴利，違法生產摩托車並以燃油助力車的名義對外銷售，對摩托車產銷市場造成了很大衝擊。本案車輛具備摩托車的屬性，但又以燃油助力車的名義以相對較低的價格對外銷售，又不用按機動車管理，兼具摩托車的速度優勢和助力車不受嚴格管理的便利，對消費者而言具有很強的吸引力，大量超標燃油助力車流入市場，必將嚴重擾亂正常的摩托車和助力車生產和銷售秩序。
綜上，咸寧市兩級法院以非法經營罪對被告人朱海林判處有期徒刑二年，並處罰金人民幣十萬元的裁判是正確的。
需要注意的是，考慮到實踐中無證生產以及採用「大排小標」方式生產摩托車的行為具有一定普遍性，是否按照犯罪處理，應結合具體案情綜合考量，只能對「情節嚴重」的非法經營行為定罪處罰。要避免將一般的行政違法行為當作刑事犯罪處理，以犯罪論處的非法經營行為應當具有相當的社會危害性和刑事處罰的必要性。並且，判斷被告人的行為是否屬於刑法第二百二十五條第四項規定的「嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」，需要有法律、司法解釋的明確規定。有關法律、司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，按照最高人民法院2011年《關於準確理解和適用刑法中「國家規定」的有關問題的通知》（（法發〔2011〕155號），逐級報最高人民法院請示。
撰稿：最高人民法院刑二庭郭慧、周穎佳；審編：最高人民法院刑二庭 韓維中
來源：《刑事審判參考》第111集
TAG:說刑品案 |