員工為了沖業績實施的商業賄賂，和公司到底有多大關係

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這個問題其實以前並不是問題。嗯，這個話說起來有點拗口，這是因為《反不正當競爭法》修訂之後，與原有的規定有了差異，因此，也有了一些空間。下面我們來一一解說。

一、法律的規定

在《反不正當競爭法》修訂之前，關於企業員工實施的商業賄賂行為，到底和企業有多大關係，在1996年國家工商總局的60號令《關於禁止商業賄賂行為的暫行規定》里有明確規定。該《暫行規定》第三條規定，「經營者的職工採用商業賄賂手段為經營者銷售或者購買商品的行為，應當認定為經營者的行為。」這條規定一網打盡，只要是職務行為都視作經營者的行為。沒有商量的餘地。

但是這個規定顯然不利於鼓勵企業建立反商業賄賂的機制。相反，企業為了逃避制裁，會與員工一起串謀採用各種貌似合法的手段來掩蓋非法的目的。反而給凈化商業環境，維護公平競爭帶來的負面影響。雖然這個《暫行規定》僅是工商總局頒布的部門規章，在法律法規的序列里等級並不高，但是其對工商執法部門的指導意義是很大的，還是具有約束力的。同時，法院在審判相關案件時，也作為重要的參考。

因此，在經過大量的執法實踐後，在2017年修訂的《反不正當競爭法》中，對這個條款做了修訂。修訂後的《反不正當競爭法》第七條第三款規定，「經營者的工作人員進行賄賂的，應當認定為經營者的行為；但是，經營者有證據證明該工作人員的行為與為經營者謀取交易機會或者競爭優勢無關的除外」。

這個條款和原《暫行規定》相比，一個是以「工作人員」替換了「職工」。這就是把非勞動關係，但為用人單位服務的其他從業人員，包括股東、勞務人員、派遣人員、非全日制用工、受託人等其他身份的人員一起劃入了該法條的規制範圍內。另外，更加重要的是，多了一個但書。就是這個但書，讓企業開始有了很多遐想的空間。的確，這個條款有鼓勵企業建立內部反商業賄賂機制的目的，但是實際在執行中，可能沒有企業想得那麼美好。

二、執法機關會如何認定

市場監督管理執法機關一般從三個方面來證明員工的行為是職務行為。

首先，員工具有企業授權的初步證據，如僱傭合同或授權書等表明員工身份的證據。

其次，是否以經營者的名義或身份實施行為的證據。行為人實施某種行為時，如果表示其為經營者的工作人員並以經營者的名義出現，該行為應認定為職務行為。比如自我介紹、出示名片、出示介紹信或證明文件等，又比如佩戴企業統一標誌、著企業統一服裝等。這類證據可能主要通過證人證言、當事人陳述等筆錄的形式予以固定。

最後，主觀或客觀上為企業謀利的證據，促進了交易，或者維護交易關係等。判斷員工的行為究竟是出於私利，還是為經營者謀利，是評判某一商業賄賂是否屬於企業行為的一個重要考量因素。在實踐中，員工的商業賄賂行為往往會導致個人和企業同時受益的情況產生。

完成以上三點證明之後，舉證責任就轉移到了經營者，經營者需要有證據證明該工作人員的行為與為經營者謀取交易機會或者競爭優勢無關才能免責，否則將面臨處罰。

也就是說，在這裡主要推定為職務行為，而非個人行為。企業要免責必須自證清白。

三、企業如何自證清白

或許有企業會覺得這個問題很好解決，只要制定一個反商業賄賂的規章制度，明確規定實施商業賄賂的行為公司不予認可，堅決反對就行了。如果問題真的這麼簡單，那麼這個條款就失去了意義。事實上，企業要自證清白要花的精力更多。

經營者提供反證必須經得起審查，因為制定書面的合規措施很容易，關鍵是這些措施是否得到了有效的實施。比如，合規措施是否合理並給員工提供了足夠的培訓；賄賂行為持續的時間和範圍；支付賄賂款項的員工層級及內部審批流程；企業管控商業賄賂的財務機制是如何設計、運轉的；是否存在員工虛開發票套取現金行賄的情況以及虛假髮票占所有發票的比例；企業實施的獎懲機制是否有利與控制商業賄賂行為的發生（「底薪+高額提成」模式本身就可能意味著企業鼓勵員工從事賄賂的「潛規則」）等因素，來綜合判斷企業是否有系統性的商業賄賂風險，進而考慮是否要讓企業承擔責任。

此外，在一個企業里，這種行為是普遍存在的，還是個別員工的行為，也是一個重要的參考依據。在判斷企業是否需要擔責時，也要從企業的主觀意圖上去推定。如果企業里普遍存在員工實施商業賄賂的，那麼企業本身再怎麼說自己不知道，也很難推卸責任。

總之，這個絕不是用一紙空文的所謂反商業賄賂制度就能糊弄過去的。其實質還是需要通過內部的制度設計、執行情況，以及實際結果來說明。說到底是需要企業用實際行動來自證清白的，而不是靠嘴上說說，也不是耍點小聰明，糊弄應付一下就行的。

商業賄賂行為的法律風險如何控制，我們後面還會談到。先開個頭，留個話頭。

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