No.752 程潔 | 香港新憲制秩序的法理基礎：分權還是授權

原標題：No.752 程潔 | 香港新憲制秩序的法理基礎：分權還是授權

目錄

導言：為什麼需要研究香港的新憲制基礎

一、香港新憲制秩序的法理基礎：分權論或授權論

二、分權論或授權論的規範基礎與範式表達

三、分權論之非與授權論規範基礎的進一步說明

四、授權論的局限與基本法中的不對稱授權

五、總結與前瞻

導言：

為什麼需要研究香港的新憲制基礎

香港基本法是「一國兩制」方針政策的體現，是香港回歸與社會經濟持續發展的制度保障。香港基本法的實施對香港回歸後的社會經濟發展及政治秩序起到了積極作用。二十年來，基本法的權威性得以確立。在特別行政區制度和體制下，中央政府依法負責管理與香港特別行政區有關的外交事務和國防事務，組建特別行政區政權機關，任命特區行政長官和主要官員，根據基本法對有關條文進行解釋或作出決定，依法決定特別行政區的政治發展。特別行政區依據基本法的規定組織特區的立法、行政、司法的機構，特區機構依法有效運作，法治觀念深入人心。中央政府有關特別行政區制度的理論與實踐也不斷發展。特別是2014年白皮書發布和2016年全國人大常委會解釋基本法之後，「一國兩制」和「港人治港、高度自治」方針政策進一步受到肯定，同時強調了維護國家統一和中央管治權的重要性。上述發展和成就有目共睹，是香港基本法成功實施的重要表現。

與此同時，香港回歸二十年來，在中央和特別行政區關係層面和特別行政區政府機構內部層面也出現了一些政治和法律問題。例如，基本法實施以來，香港區域內許多重大事項都引發了涉及基本法的司法複核或曰基本法訴訟，有的還導致全國人大常委會解釋基本法或作出相關決定。這些爭議和相關討論包括但不限於：憲法是否在香港適用?特別行政區高度自治權是否具有排他性?國際法規範是否構成香港的基本規範基礎?這些問題的出現有其必然性，因為新憲制秩序的確立是一個循序漸進的過程，需要與既有的制度和安排進行磨合。另一方面，許多問題歸根到底都屬於憲法性爭議，對新憲制的基本理論的不同認識是產生問題的主要原因。相應地，要回應這些問題和挑戰，需要我們從香港新憲制秩序的理論出發，探尋其基礎規範來源和運行邏輯。

香港基本法頒布及實施以來，有關基本法的研究日益豐富。其中，涉及香港新憲制秩序的理論則逐漸形成兩種代表性的觀點：分權論和授權論。分權論的代表人物是原香港大學法學院佳日思(YashGhai)教授。他最早提出香港新憲制秩序概念並進行了系統研究。其所著《香港的新憲制秩序》一書認為，香港回歸後的新憲制秩序服務於維護香港高度自治權與區隔兩制目標，在制度上主要表現為中央和特別行政區之間的分權安排。授權論的代表人物是原北京大學法學院肖蔚雲教授。其主要觀點是，香港的新憲制秩序服務於國家統一大業和香港的繁榮穩定，特別行政區的高度自治權源於中央政府對特別行政區的授權，特別行政區不存在可以對抗中央政府的制度安排。授權論在2007年後獲得官方確認。2007年6月6日，時任全國人大常委會委員長吳邦國在紀念香港基本法實施十周年座談會上，專門強調了特別行政區的高度自治權來源於中央授權的屬性。

特區新憲制的權力來源問題雖然是理論問題，但對基本法的實踐和貫徹落實有舉足輕重的影響。從香港回歸以來的實踐看，對同一事物採取分權論或授權論視角，會得出不同的結論。在重大的政治和法律問題上，則有可能引發中央和特區的矛盾和衝突。值得注意的是，到目前為止，有關香港新憲制基礎的研究仍然比較有限，這種情況與香港憲制問題本身的重要性相比是不相稱的。有鑒於此，本文希望對現有研究進行總結和梳理，並在此基礎上對這一根本性問題進行論證和說明，為未來進一步反思做拋磚引玉式的探討。

一、香港新憲制秩序的法理基礎：

分權論或授權論

香港回歸中國之後，開始形成新的憲制體系，這一點在研究基本法的學者中存在普遍的共識。然而，對於香港新憲制的規範基礎是什麼，卻存在不同的理解，表現為不同的思維範式，並且發展出不同的解釋體系和權利(權力)主張。理解香港新憲制秩序的基礎十分重要，有助於我們理解基本法實施以來的一系列爭議，也有助於我們在此基礎上為基本法的實施和完善進行相應的反思和制度改進。

在各種有關香港新憲制基礎的認識中，分權論和授權論最具有代表性。分權論的基本主張，基本法為中央和特區各自的權力範圍提供了依據，特別是為特區的高度自治權提供了保障。在這一分權格局之下，中央不得干預特區的自治權。授權論者則認為，基本法確認特區的高度自治權來自中央的授權，特區只能在授權範圍內行使立法權、行政權和司法權，不能逾越授權範圍。分權論和授權論提出之後，都各有發展。

分權論的早期代表作為佳日思教授《香港的新憲制秩序》一書。他認為，香港回歸中國之後，政府權力運行的憲法基礎發生了改變，在中國的主權下，形成了新的憲制秩序。他雖然承認這一新憲制秩序衍生於中國憲法，但認為香港基本法具有「小憲法」的屬性，其存在目的就是為了維護香港的自治權，區隔兩制，實現社會主義制度和資本主義制度的隔離，因此需要確立中央和特區的分權範圍。同樣受制於這一目的，他認為中國憲法在香港的適用範圍受制於香港基本法，進而主張香港具有某種「准國家」(quasi-state)的屬性，表現為中央授權特區某些處理對外事務的自主權。

遵循這一進路會傾向於在特區與中央「劃清界限」的基礎上，各行其政，各得其所，甚至導致對中央政府的權力採取排斥和防禦的姿態。這一認識頗有影響力。以分權為基礎的「香港新憲制秩序」理論在後來的香港基本法第一案———馬維騉案和引發香港基本法解釋爭議的吳嘉玲案中都有引用。雖然也有較為折衷的觀點認為，應當避免將「一國」與「兩制」對立起來，但是對於中央政府的權力，尤其是全國人大常委會在特區的權力行使，仍然抱有極大戒備心。更多以分權論為進路的研究則傾向於區隔中央權力與特區權力。例如，在頗受歡迎的香港大學憲法教材類專門用書中，仍然沿用了這一分權體系來解釋中央與特區關係。

分權論思維不限於香港區域之內。即使在內地，直到今天，有關香港憲制秩序的規範基礎和法律淵源究竟包括哪些內容，研究中仍然存在灰色地帶。例如，有關中國憲法是否在香港適用的問題，學者普遍採取了「憲法整體適用於特別行政區」這一有待進一步解釋的表述。研究者對憲法的適用範圍和基本法的屬性存在不同看法，並且更傾向於將「整體適用」理解為憲法部分條款適用於特別行政區。

受分權論影響最大的當屬香港司法機構。在1999年吳嘉玲案中，終審法院對基本法第158條的理解就建立分權論的基礎上，認為全國人大常委會和特區法院對基本法的解釋權分別適用於基本法的不同領域，試圖將基本法的條款區分為「自治範圍內條款」和「自治範圍外條款」，進而對法院認可的「自治範圍內條款」作出了解釋。1999年6月26日，全國人大常委會的解釋推翻了終審法院在吳嘉玲案關於基本法第22條第4款和第24條第2款第3項的解釋，但吳嘉玲案所確立的解釋規則卻仍然保留下來。特別是在劉港榕案之後，雖然特區法院承認全國人大常委會解釋權的全面性，但法院並未完全否定吳嘉玲案，而是繼承了吳嘉玲案所確立的判斷香港法院是否有權解釋相關基本法條款的標準，即所謂建立在中央和特區分權基礎上的「條款範圍檢驗」和「必要性檢驗」。總之，雖然分權論者對於中央和特區的權力分配事項和程度有不同的認識，但都認為特區擁有或者應當擁有某種程度與中央政府抗衡的權力。

授權論主張最早可見於肖蔚雲教授對中央和特別行政區關係的闡釋。他在1991年的一篇文章中指出，由於我國是單一制的國家，各組成部分不具有像聯邦制的成員國那樣固有的權力，因為聯邦制的形成一般都是由成員國轉讓一部分權力而組成，而單一制國家的各組成部分權力則是中央授予的……香港特別行政區雖然享有高度自治權，其權力也是中央授予，不是它本身固有的。以特區不具有固有的自治權來說明特區的高度自治權源於中央政府授權在以後的研究中得到進一步說明。特別是在授權內容、形式和限制條件方面，出現了一些值得關注的研究。

後續研究分別對剩餘權論、分權論、自決權論等主張作出了回應，也對授權的內涵與外延、以及授權對中央政府權力的影響進行了分析。王振民認為，鑒於中國的單一制國家屬性，應當推定人民先把權力全盤授予了中央(全國)政府，然後再由中央(全國)政府根據情況把權力「轉授予」地方政府行使一部分。他也因此認為在中央和特別行政區之間不存在「剩餘權」或權力的「灰色地帶」，因為未能界定的權力都應當推定屬於中央。這一觀點延續了肖蔚雲提出的授權論主張，並主要是針對所謂的「剩餘權問題」進行了回應。筆者在論述中央管治權和香港高度自治區的關係時，在肯定特別行政區高度自治權的授權屬性基礎同時，批評了當時流行的分權論(包括剩餘權論)和自決權論，並對基本法對特區授權進行了類型化研究，並對其約束條件進行了分析。駱偉建在研究中著重回答了「中央能不能授權」和「中央如何授權」兩個基本問題，對中央授權的正當性進行論證。其研究也強調，中央在授權之後，對特別行政區保留了主權性的權力。這種權力可以限制、監督特別行政區的治權。特別行政區自行管理、制定政策的事務，雖然中央不干預，但要接受中央的監督。王禹則對授權的概念進行了語義學研究，並區分了基本法中的兩種授權，認為一種授權是憲法性授權，另一種授權則屬於有權機構的二次授權。不過，對於這兩種授權究竟對香港憲制秩序的建構有什麼不同影響，作者沒有進一步闡釋，而是強調兩者都是主權的表現。換言之，以授權論為進路的研究對授權的含義和類別雖然有不同的認識，但是都強調特區的高度自治權來自於中央政府授權，並且不能挑戰中央政府。

相較於分權論者，授權論者對香港新憲制秩序的系統分析仍然較為缺乏。香港基本法實施十周年前後，香港內部的權力分配和中央與特區關係的一些問題逐漸顯現。對香港憲制基礎的討論日益受到重視。特別是有關特別行政區的高度自治權源於中央授權一說逐漸成為解釋特別行政區基本法的理論基礎。其中，王振民在2013年的一篇文章中也採用了「新憲法秩序」這一概念，該文引入凱爾森的規範等級體系框架，認為香港回歸後，香港新憲制秩序的基本規範已經由原來的《英皇制誥》和《皇室訓令》轉變為中國憲法，「其法律表現形式就是……《香港特別行政區基本法》」。可見，該文對憲法是否適用於特別行政區，依然採取了較為模糊的態度。更多的研究則沒有探究香港新憲制秩序的基礎，但是都認識到特別行政區高度自治權的授權屬性。

分權論和授權論都致力於對特別行政區的高度自治進行解讀，甚至於都承認，根據基本法，特區的高度自治權來自於中央政府的授權。但為什麼會出現兩種截然不同的思路?下文嘗試從兩者的規範基礎、理論原型和參照系等基本主張出發對兩者進行比較和分析，希望為授權論提供進一步的憲法理論上的支持。

二、分權論或授權論的規範基礎與範式表達

為了更為客觀地分析和呈現有關香港新憲制秩序的兩種代表性理論，本文引入新的研究方法和分析框架。這種研究方法區別於存在價值預設的研究和純粹的法規範分析。由於香港基本法研究涉及兩種不同的政治制度和法律體系，一些研究容易陷入簡單的價值判斷(value-dependent)或意識形態預設(ideologicalpresumption)。例如，以自由主義、資本主義、社會主義為標準進行判斷和比較。這種研究容易滑入政治討論和「選邊站」式的爭吵。還有一種研究方法可以稱之為教義學的(doctrinalapproach)。這種方法強調規範體系自身的建構與相互作用(例如凱爾森的規範等級體系)，或者試圖從不同法系、尤其是普通法、大陸法之間的差異去理解香港的新憲制秩序。這種方法雖然常為一般部門法所用，但就憲法研究而言，卻有可能導致法規範與社會實踐的脫節。

本文對分權論與授權論的分析希望能夠跳脫價值預設和意識形態批評，同時也避免脫離社會實踐談論法規範。本文的分析方法是結合法社會學和功能主義比較法進路對兩種理論進行的探究。這種分析方法強調在價值無涉(value-free)的基礎上，對法規範存在的社會基礎和政策效果(法規範的功能)之間的關係進行分析。具體來說，從兩種代表性理論對香港社會的屬性的認識、實定法基礎、對基本法屬性的認定、對高度自治權的屬性、制度的可持續性(穩定性)、糾紛解決機制以及利益訴求主體等方面的認識展現兩種理論在內涵與外延上的差別，並在此基礎上做進一步分析和比較。

從表1可見，就規範基礎而言，分權論的規範基礎不但包括基本法，還包括《中英聯合聲明》以及其他國際法規則甚至外國法。分權論認為，香港基本法創製的基礎是《中英聯合聲明》，而《中英聯合聲明》規定「除國防和外交外」，特別行政區行使高度自治權。這一規定被理解為保障特區自治權的排他性條款。基本法雖然有授權條款，但是這些授權條款或者被視為執行中央與特區分權原則的一種表述，或者乾脆被批評為未完全信守《中英聯合聲明》的承諾。授權論則以憲法和基本法為特別行政區制度的規範基礎。雖然不同的論者對於憲法是否全盤適用於特別行政區有不同的認識，但是授權論者通常承認《憲法》第31條是特別行政區制度的基礎規範，而基本法則是落實「一國兩制」與特別行政區制度的具體法律表達。授權論雖然也承認國際條約在香港的適用，包括國際人權法在香港的適用，但前提是「不抵觸基本法」。可見，憲法和基本法共同構成了香港的憲制基礎。

從理論預設來看，雖然分權論和授權論都要回答特區高度自治權從哪裡來以及特區權力與中央權力的包括哪些事項的問題，但上述兩種流行的理論反映出對特別行政區制度存在的目的和意義的不同看法。分權論的出發點是將香港視為一個特殊社會(distinctsociety)，創設特別行政區制度的目的是為了對兩種不同的制度進行隔離(separationofsystems)。因此，排他性的地方自治權成為維護甚至鞏固這一特殊社會的制度安排。而授權論雖然也承認香港的特殊情況，但是認為特別行政區制度是為了解決特殊歷史遺留問題所做的安排，其最終目的並非維護這種特殊性，而是為了能夠將這種特殊性包容於一國的框架之下。

最後，從制度的理想模型來看，分權論者雖然承認特別行政區制度是根據「一國兩制」原則在一個單一制國家創設的，但是卻傾向於以准主權單位作為特別行政區制度的參照系或理想型，認為特區應當享有具有準主權特徵的高度自治權，包括立法權、行政權、獨立的司法權、徵稅權、獨立的貨幣金融體制和不同的政治經濟社會制度等等。延續這一思路的結果，一方面是期待特別行政區能夠排除中央政府的「干擾」，因為特區的高度自治權被視為是排他性的;另一方面則是認為基本法的一個不足之處就是缺乏解決中央和特區權力衝突的獨立機制。而授權論對特別行政區制度的參照系和理想型則是單一制國家的權力下放或地方自治。其參照系雖然從古代的羈縻州府到當代西方國家的權力下放，例如英國對蘇格蘭、西班牙對加泰羅尼亞等地區的權力下放，但是都是在單一制國家的框架下做出的權力下放。換言之，認為特別行政區所享有的高度自治權無論範圍多廣、程度多深，都不是特區固有的權力，都源於中央的授權。

綜上，分權論或授權論都是認識和解釋基本法、解釋中央和特區關係的重要理論。分權論以地方自治理論和《中英聯合聲明》為基礎，將中央和特區關係解釋為區隔的、彼此制約的關係。在分權論的邏輯下，特區的高度自治權是固有的地方自治權，從而有助於強化特區高度自治主張。當然，在這種思路下，也容易將中央政府對特區的管治理解為干預並持批評態度。

授權論以「一國兩制」原則和基本法為基礎，將中央和特區關係理解為授權關係、委託-代理關係。在授權論的邏輯下，特區的高度自治權不是固有的，而是中央政府照顧到特區的具體情況而做出的特惠性安排。相應地，授權論有助於強化中央對特區的管治權，並傾向於對高度自治權運行中可能出現的偏離授權的傾向保持警惕。雖然兩種主張各有其理論和實踐參照系，但是不同理論的主張者則有可能出於政治理念、利益的考量而選擇不同的理論解釋。

三、分權論之非與授權論規範基礎的進一步說明

本文認為，雖然分權論有關保障特區高度自治權的主張有其重要的理論意義和現實意義，但是分權論所依據的基礎規範和理想模型具有誤導性，有可能影響基本法的理解和實施，有必要專門作出回應並進一步說明授權論主張的依據。

首先，分權論對《中英聯合聲明》的認識不足。《中英聯合聲明》第1-3條分別為中國或英國的單方聲明，第4-7條是中英雙方共同聲明，其中涉及香港回歸後制度的部分恰恰是中國的單方面聲明。第8條為批准和生效條件。雙方共同聲明的內容當然由雙方共同協商執行，雙方各自聲明的部分只能有各自分別執行，否則聲明根本無法執行。例如，《中英聯合聲明》第1條和第2條就分別是中國政府和英國政府對香港回歸的不同表述，分別表達了中國和英國對香港回歸前後地位變化的不同看法。實際上，即使在雙方都同意的文字表述中，中國政府的理解和英國政府的理解也是存在差異的。

有觀點認為，《中英聯合聲明》不屬於國際條約，因而可能作為基本法的規範基礎。筆者並不認同這種觀點。《中英聯合聲明》是在聯合國登記的雙邊條約，這一點沒有爭議。但是聯合聲明的國際條約屬性並不能使其成為基本法的規範基礎。即使從時間上看，憲法第31條有關國家在必要時得設立特別行政區的規定也早於《中英聯合聲明》。當然，更重要的是，基本法的存在不以《中英聯合聲明》為前提，基本法不是為了實施聯合聲明，也不是聯合聲明在香港的轉化或本地化。

其次，對基本法條款的文本分析表明，基本法中為數眾多的條款與中央政府有關，整部法律就是作為中央政府對特區的授權法而制定的。基本法的創製過程及其內容表明，基本法完全屬於國家立法行為，不是對《中英聯合聲明》的本地化或轉化。從具體內容來看，除了基本法第2條的總括性的授權條款表述之外，基本法中存在大量涉及國家、中央政府或中央政府相關部門的條款。

表2顯示了基本法條款中與中央政府相關的條款的情況，統計的依據主要是查找基本法的160條中，哪些條款包含「中央」「中華人民共和國」「中央人民政府」「全國人民代表大會」等關鍵詞。統計表明，在160條中，共有56條明確出現了上述關鍵詞，即與中央人民政府或中央特區關係相關的條款，其中尤其集中在第二章(中央特區關係)和第七章(解釋與修改)，第四章(政府組織)和第五章也有超過三分之一的條款涉及中央人民政府。

可能會有人認為，160條中有56條涉及中央人民政府，那麼其餘部分就都屬於特區自治條款了。這種理解過於寬泛。實際上，基本法中除了對特區高度自治權的概括性規定之外，明確特區可以「自行」處理的事項只有20處。這些「自行」條款中，11個為教科文宗教社會福利政策等事項(其中勞工方面為勞工法律及政策)、4個為經濟事項(財政金融航運行業規制)、4個為自行立法事項(第23條、立法會議事規則、稅種、土地批租)、1個為司法事項(自行解釋條款)。

概而言之，基本法的主要內容是中央授權特區處理授權範圍內的事項。其中，基本法規定「自行」處理的事項特區享有最大的自主管理權。沒有列明「自行」處理的事項一般在基本法中列明了授權的具體要求(例如政府組織權力關係)。還有一些事項則不在授權範圍之列，例如國防事宜和外交事宜。

第三，分權論理解香港基本法的主要參照係為美、加等聯邦制國家，聯邦與各組成單位之間關係的起點與規範基礎與中國存在極大的差異性。這種理解基礎上的偏差使得其對中國中央政府和特區關係的批評在很大程度上偏離了客觀與公正。事實上，中國對香港特別行政區的授權更接近於英國對北愛爾蘭、蘇格蘭和威爾士的權力下放(devolution)，而非美、加或印度聯邦與各州或省之間的分權。由此，以聯邦製為參照系，當然會導致現行立法分權不明確及缺乏糾紛解決機制的批評。

從「一國兩制」原則的提出和特別行政區制度形成的歷史來看，中央對特區的特別授權是「一國兩制」的基礎和特別行政區制度形成的出發點。從1979年到1984年間，中英政府間有關香港回歸的討論不是基於香港作為自治單位與中國內地作為自治單位之間關係的問題，而是有關香港回歸中國之後如何管理的問題。管治香港的制度選項有三種：(1)中國恢復行使主權、英國保留治權;(2)中國恢復行使主權、中央直接管理;(3)中國恢復行使主權、中央政府授權港人治港高度自治。雖然英國在理論上主張英國保留港島主權而歸還新界主權與治權的選項，但是這一提議從一開始就遭到中國方面的否定。可見，從制度史的角度來看，並不存在分權論者所想像的地方自治單位如何組織的問題，也不存在地方自治或聯邦制的制度選項。當然，基本法的具體規定為授權論提供了進一步的實定法依據。

綜上所述，分權論以《中英聯合聲明》作為中央與特區關係的基礎，將聯合聲明這一解決國際間領土主張的雙邊文件解釋為致力於解決中國國內區際關係的憲法性文件。分權論進一步以聯邦製為參照，將《中英聯合聲明》中方有關未來香港管治政策解讀為中央和特區的分權安排，從而導致對後來基本法屬性的誤讀：《中英聯合聲明》雖然是中英兩國就香港回歸所達成的共識，但是這並不足以使其具有超越基本法的效力，當然更不可能成為授權英國監督和約束中國政府對香港政策的基礎。《中英聯合聲明》是中英雙方就中國收回香港進行談判的產物，主要目的是解決政權交接中可能出現的問題，主要照顧的利益是中英雙方的利益，並不存在香港作為獨立的實體以排他性的地方自治權作為加入中國的約束條件，從而也就使得分權論不足以成為認識中央與特區關係的客觀依據。

與此相對，授權論以憲法和基本法為依據，將基本法視為落實《憲法》第31條和國家對香港政策的法律化。這一認識是符合創製基本法和特別行政區制度的現實的。中央政府授予特別行政區高度自治權，是為了更好地管理香港，而不是單方面授予香港管理權;更不是為了承認香港既有的獨立地位或地方自主權。實際上，後者根本就不存在。

四、授權論的局限與基本法中的不對稱授權

以上對香港新憲制秩序的兩種主要理論及其賴以存在的規範基礎、理想模型和政策意義進行了分析，並在此基礎上說明，授權論較之分權論更符合「一國兩制」和基本法的初衷。值得注意的是，授權論作為一種理解和解釋特別行政區制度的基本理論，仍然有其局限性，無法回應當前基本法實施中的一些困境和挑戰。一方面，目前有關中央對特區授權的研究普遍強調授權作為國家主權意志的表現。這一認識的優點是凸顯了中央對特區的最終管治權，對分裂勢力有威懾作用，但缺點是對於涉及中央特區關係的具體權力劃分以及未來香港政治權力分配的解釋力不足，並且有可能陷入政治陰謀論的思維定式。另一方面，目前有關中央對特區授權的研究普遍強調中央對特區授權的專屬性或排他性。這種理解固然有助於為中央在特區確立某些不同於其他地方行政單位的制度提供解釋，但是也導致香港特殊論這樣的思維定式，直至影響到香港的自我定位和國家認同觀。

要回應基本法實施中的挑戰，有必要直面當前授權論的局限性，特別是要對基本法中不對稱授權的存在及其正當性給予理論回應。不對稱授權的基本屬性是授權。授權相對於直接管理而言，指權利主體委託被授權人代替權利人處理相關事務，尤其是與管理相關的事項。委託授權和權力下放意義上的授權是通過國家結構形式影響國家治理的主要表現形式。當存在多個被授權主體時，就會出現授權的對稱性問題。

對稱性授權(symmetricdelegationordevolution)是指權利人對所有被授權人委託的事項是對等的。例如，在知識產權法中，連鎖店冠名就是商標持有人對加盟店的授權委託。通常來說，這種委託是對稱性的，各加盟店獲得同等的商標使用權和管理權。不對稱授權(asymmetricdelegationordevolution)則意味著，在存在多個被授權主體時，權利人授權的範圍和內容是不對等的。在國家結構形式的意義上，即中央和地方關係層面上，中央政府對地方的授權意味著中央政府委託地方政府管理相應事項，通常為地方性事務。由於一個國家總是存在多個地方單位(不同於民事或商事關係中一對一的授權)，中央對地方的授權也會出現對稱性授權和不對稱授權的區別。無論形式如何，授權的結果是產生了授權者之外的新的管理者，並在授權方和被授權方之間形成了委託-代理(principal-agent)關係。

中央對地方的授權可以是對稱的，也可能是不對稱的。中央對地方的不對稱授權表現在兩方面：一是在央地關係層面不能形成治理機構的對應關係;二是在區際關係層面，特區和其他地區之間形成不對等關係。從央地關係層面來看，不對稱授權意味著中央對某一地區的授權與中央權力之間缺乏對應關係。這個意義上的不對稱意味著中央與地方之間不但存在管轄範圍和管轄事項(基於時空)的差異，而且存在體制或治理模式上的差異。

從區際關係來看，中央對地方的授權如果具有專屬性和排他性，強調該種授權僅適用於特定地區而不能適用於其他地區，甚至導致被授權地區與未能獲得授權的地區之間產生一定程度的區隔，這就產生了中央對地區授權的不對稱。此類不對稱授權有很多存在形式。這個意義上的不對稱意味著中央對不同區域的授權「不對等」「有差異」。例如，中國自唐代以來，對邊疆地區、特別是少數民族聚居的邊境地區實行羈縻州府制度，通過「依俗而治」來懷柔邊疆少數民族的邊境治理策略。西班牙對加泰羅尼亞地區的授權、英國對蘇格蘭的權力下放、義大利對科西嘉的授權，都具有這種不對稱屬性。

理解特區高度自治的授權屬性有助於回應所謂中央干預特區高度自治的批評，但是簡單的授權理論並不足以解釋圍繞特區高度自治範圍產生的爭議。例如，回歸初期的居港權案其實涉及香港移民政策的屬性以及特區法院解釋基本法是否屬於自治性權力的爭議。剛果金案涉及司法豁免原則是否屬於特區高度自治範圍的問題。「二十三條立法」「佔中運動」以及香港政制發展之爭，則分別涉及國家安全在特區的實現、特區政制發展中中央政府和特區民眾的角色等根本性問題。上述問題的產生存在各種複雜因素，以簡單的授權論無法解釋和說明這些問題的產生，但認識到不對稱授權的存在，則有助於理解這些矛盾的激發或激化。

基本法中最值得關注的不對稱授權當屬中央對特區司法權的下放。如果排除《香港基本法》第158條對全國人大常委會解釋權的保留，基本法對特區司法權的下放幾乎是徹底的，包括法院的組織、法官的遴選、適用的實體法與程序法以及終審權。除此之外，除了終審法院首席法官和高等法院院長外，香港司法機構的法官無需具有中國國籍，並且法院的工作語言可以採用中文或英文。基本法對特區司法權的下放具有明顯的不對稱屬性：從央地關係層面來看，特區司法程序與中央司法程序不對接;從區域關係層面來看，特區司法權的獨立性也遠遠高於其他地方單位。

不可否認，基本法作為憲制性法律，相關條款具有原則性，可能存在不同的理解，所以法院試圖廓清基本法條款無可非議。但即使對類似《香港基本法》第158條這樣字面上沒有爭議的條款，法院仍然有可能通過廣義解釋或某些一般性原則為司法權爭取更大的空間。對於特區司法機構和全國人大常委會之間權力行使的爭議，僅從政治陰謀論角度批評司法機構是有失公允的。謀求更多的司法權力不但符合司法機構的利益，也符合特區自身的利益。但司法權的擴張是否符合國家法治統一目標以及基本法最初設定的其他目標，則具有可爭議性。對特區司法權的深度下放雖然有助於增強市場信心和國家統一，但同樣也為回歸後香港司法能動主義和司法擴權提供了基礎。

基本法對特區沒有徹底下放立法權和行政權，中央政府保留了相應的控制和監督權。相對於司法權來說，立法權和行政權的不對稱的屬性也得以弱化。例如，雖然中央政府對特區下放了立法權，但是特區「自行立法」的範圍既受到基本法附件三全國性立法的限制，也受到《香港基本法》第17條所規定的全國人大常委會發回特區立法的約束。行政權方面，中央政府也保留了對行政長官和主要官員的委任權。相應地，中央和特區之間沒有就特區立法或特區政府決定發生憲法性爭議。究其根本，不對稱授權往往建立在承認地方特殊地位甚至承認地方作為一個「特殊社會」的基礎上，如果沒有事先的制度自覺，特殊授權和特殊制度將會固化這種特殊性，鼓勵地方民眾對特殊社會的身份認同，進而帶來特殊制度的各種外部性，包括因固化地區差異而產生的地方保護主義或地區分離主義風險、因不斷要求特殊待遇而弱化制度剛性的治理風險、擁有決策權的中央部門尋租的風險，、以及其他地區與特區之間互相攀比和嫉恨而產生的道德風險，等等。因此，僅僅從特別行政區制度建立在中央對特區授權的基礎上無法解釋特區新憲制秩序的形成與發展變化，也無法解釋特區出現的認同危機和分離主義傾向。認識到中央對特區的授權具有不對稱性，不但有助於說明特區憲法性危機和治理風險的來源，也為進一步回應這些危機和風險提供了方向。例如，當基本法實施一定時間之後，有必要重新審視某些不對稱安排是否仍然具有現實合理性，特別是對於那些可能影響市場統一和國家主權利益的不對稱安排，尤其需要進行這種反思和審視。

五、總結與前瞻

本文總結了理解基本法和特別行政區制度的兩種主要理論，並對其形成的規範基礎和範式表達進行了分析。在此基礎上，文章認為，分權論存在對基本法和特別行政區制度的誤讀。因為分權論將香港假定為特殊社會，將特別行政區制度的目標預設為「制度隔離」，將聯邦制國家的組成單位視為特別行政區的理想型和參照系，從而得出中央和特區之間的關係是區隔性的和排他性的。實際上，無論是《中英聯合聲明》還是基本法，都不存在上述預設，甚至明確否定上述理想型或參照系。「一國兩制」方針政策的提出，前提是不認同香港的殖民地地位，既反對英國「主權換治權」的主張，也不認為香港具有一般殖民地解放後民族自決權，中國對香港問題的立場是恢復對香港行使主權，治理的具體方式可以商談。但是，在治理方式方面，又排除了聯邦制的選項。因此，以自決權、聯邦制國家組成單位為原型理解特別行政區制度是不符合現實的。以加拿大的魁北克這樣一個聯邦制國家的特殊組成單位為原型理解香港特區的屬性當然更不具有合理性。

理解特別行政區制度的授權屬性，有助於我們將中央和特區關係納入國家治理的一般理論範疇進行研究和思考，而非將之視為特殊社會排除在正常國家建設秩序之外。換言之，香港作為中國的一級地方行政單位，其憲制秩序是中國憲制秩序的有機組成部分。香港回歸之後，新憲制秩序的基礎只能是中國憲法和法律。無論是國際法規範還是香港的本地規範，都只能在符合中國憲法和基本法的框架下適用，而不具有超越於憲法和基本法的地位。當然，中國和香港的憲制發展與國際法規範和香港的本地法規範並非互斥的。憲法和基本法吸納了國際人權公約的重要內容(特別是通過基本法第39條將兩個國際人權公約納入香港的法律秩序中)，後者又反映了自然法和人類一般理性。無論香港的政制發展還是司法裁判，基於普遍理性和一般價值規範解釋和適用基本法是對這一憲制秩序的維護。

有必要說明的是，雖然分權論對特別行政區制度的規範基礎、理想模型和理論預設存在誤讀，但是分權論提出的一些具體問題值得給予充分關注。這些問題即使在授權框架下也仍然存在。例如，在承認特區高度自治權源於中央政府授權的前提下，如何確定中央政府的權力是否存在約束以及特區高度自治權的邊界問題。再如，在「一國兩制」前提下，特別行政區和中國其他地區之間的關係問題，特別是涉及區際貿易和區際法律衝突、承認和執行問題。憲法的核心就是要廓清權力的邊界。雖然特區的高度自治權來自於中央政府的授權，但是這一授權由於基本法的存在而具有了憲法性保障，對中央政府構成了約束。即使在法律上中央政府仍然可以撤銷或變更這一授權，但是仍然必須遵循法定的程序並承擔道義上的或政治上的責任。

此外，在基本法的授權框架下，香港的中國籍人士作為中國公民，如何實現其憲法上的一般社會權利、經濟權利和民主參與權?尤其是，我們可以否認香港作為一個地方行政單位擁有固有的地方自治權和民族自決權(self-determination)，但是我們不能否認香港永久居民中的中國公民擁有固有的政治參與權。後者是特區在授權範圍內自主管理權的真正來源。當特區的社會經濟條件已經發生變化，香港社會希望通過普選改變既有利益格局時，如何根據「一國兩制」和基本法回應這種政治訴求，同時避免重大的社會震蕩，將是未來基本法實施不可迴避的問題。

當然，香港居民的政治參與權問題也同時提出了香港政制發展的本地化問題。基本法不但賦予特區內永久居民政治參與權，也賦予香港境內的非中國籍永久居民選舉權、被選舉權和擔任其他公職的權利，僅在人數上受到限制。值得一提的是，外籍人士在立法機構、行政機關和司法機構的法定人數限制與其人口在香港的數量相比，是不成比例的。香港未來如果實行普選制度，不能迴避選民的國際化問題所帶來的治理風險，特別是由於政治組織國際化和選舉獻金國際化給國家安全利益帶來的風險。

最後，授權論的提出不是為了壓制特區高度自治，而是為了說明特別行政區制度的來源和特別行政區的基本屬性。當然，理解到特別行政區制度的根本屬性是授權與被授權的關係，也蘊含了特區的效忠和盡職義務，以及不得危害授權者利益的根本要求。不過，強調特別行政區制度的授權屬性本身並不能當然地促進國家認同和民心回歸。如何在堅持「一國兩制」方針政策的前提下，促進兩地法治統一和市場統一，減少基本法中不對稱授權可能帶來的治理風險，同時鼓勵地區制度創新與區域公平競爭，是未來特區治理與實施基本法的重大課題。

注釋

(1)相關案例的匯總，參見李浩然、尹國華：《香港基本法案例彙編1997---2010》，三聯書店(香港)有限公司2013年版(該書收錄了《香港基本法》第1-42條所涉及的部分案件);陳弘毅、羅沛然等：《香港終審法院關於〈基本法〉的司法判例評析》，載《中國法律評論》2015年第3期。筆者也曾專就香港律政司《基本法簡訊》中刊登的案例進行過系統量化分析，參見程潔：《香港基本法訴訟的系統案例分析》，載《港澳研究》2016年第2期。

(2)參見佳日思等主編：《居港權引發的憲法爭論》，香港大學出版社2000年版。再如，強世功：《文本、結構與立法原意---「人大釋法」的法律技藝》，載《中國社會科學》2007年第5期;郭天武、莫景清：《<香港基本法>解釋制度的分析》，載《當代港澳研究》2009年第1期。

(3)YashGhai，HongKong』sNewConstitutionalOrder-TheResumptionofChineseSovereigntyandTheBasicLaw，2ndedition，KongUniversityPress，1997，pp.137-142.

(4)參見吳邦國：《深入實施香港特別行政區基本法把「一國兩制」偉大實踐推向前進》，載全國人大常委會香港基本法委員會辦公室編：《紀念香港基本法實施十周年文集》，中國民主法制出版社2007年版，第6頁。

(5)前引(3)，pp.137-187.

(6)前引(3)，p.138.

(7)前引(3)，p.361.

(8)前引(3)，p.458.

(9)香港特別行政區訴馬維騉，[1997]HKLRD761及[1997]2HKC315.該案最直接的問題是需要回答回歸後「普通法」是否當然存續的問題。但要回答該問題，就涉及到香港司法機構是否有權審查全國人大及其設立的相關機構決定的合法性問題。香港高等法院上訴庭在案件判決中表示，香港法院無權審查全國人大立法的合法性，但是有權就全國性立法是否存在進行審查。

(10)NgKalingandOthersv.DirectorofImmigration，[1999]1HKLRD577.該案涉及港人在內地所生子女是否當然擁有香港永久居留權並得以自由入境香港的問題。爭議一方認為，基本法第22條對內地人士入境香港進行了限制，只有持有單程證(類似於移民許可)方可合法入境香港。但另一方認為，根據香港基本法第24條，這些人士擁有居港權，無需另外獲取許可即可合法入境香港。

(11)DanisChang，TheImperativesofOneCountry，TwoSystems：OneCountryBeforeTwoSystems?HongKongLawJournal，volme37，Part2，2007，pp.351-362.

(12)JohannesChanC.L.Limedited，LawofHongKong』sConstitution，Sweet&Maxwell，2011，Chapter2，especiallypp.44-46.

(13)參見肖蔚云：《論中華人民共和國憲法與香港特別行政區基本法的關係》，載《北京大學學報》(哲學社會科學版)1990年第3期;陳克：《論憲法與香港基本法的關係》，載《法律學習與研究》1989年第4期。

(14)NgKalingandOthersv.DirectorofImmigration，[1999]1HKLRD577，FACV16/1998.

(15)例如從劉港榕案到剛果金案件都援引了吳嘉玲案所確立的兩步法。LauKongYungandothersvDirectorofImmigration，FACV10/11of1999.FGHemisphereAssociatesLLCv.CongoRepublic，[2011]14HKCFAR395.

(16)LauKongYungandothersvDirectorofImmigration，FACV10/11of1999，一般稱之為劉港榕案。該案是吳嘉玲案的後續，基本事實和法律問題與吳嘉玲案一致，終審法院所要回答的問題是，在全國人大常委會1999年6月26日對基本法第22條和第24條作出解釋之後，香港法院應當遵從全國人大常委會的解釋還是終審法院在吳嘉玲案中所確立的準則處理類似案件。終審法院在劉港榕案中確認，如果存在全國人大常委會的解釋，香港法院應當遵從全國人大常委會對基本法的解釋。

(17)NgKalingandOthersv.DirectorofImmigration，FACVNo.14of1998，pp.46-47.

(18)參見肖蔚云：《論一國兩制下中央與特別行政區的法律關係》，載《北京大學學報》(哲學社會科學版)1991年第4期。

(19)參見王振民：《中央與特別行政區關係---一種法治結構的解釋》，清華大學出版社2002年版，第136-142頁。

(20)參見程潔：《中央管治權與高度自治---以基本法規定的授權關係為框架》，載《法學》2007年第8期。

(21)參見駱偉建：《論「一國兩制」下的授權》，載楊允中主編：《「一國兩制」與憲政發展-慶祝澳門特別行政區成立十周年研討會論文集》，澳門理工學院一國兩制研究中心2009年版，第50-60頁。

(22)參見駱偉建：《澳門特別行政區基本法新論》，社會科學文獻出版社2012年版，第123頁。

(23)參見王禹：《港澳基本法中有關授權的概念辨析》，載《政治與法律》2012年第9期。特別是有關兩種授權的關係及其均作為主權表現的觀點。

(24)王振民：《論港澳回歸後新憲法秩序的確立》，載《港澳研究》2013年第1期。

(25)RalfMicheals，TheFunctionalMethodofComprativeLaw，inTheOxfordHandBookofComparativeLaw，OxfordUniversityPress，2006，pp.340-384.

(26)前引(3)，seegenerallyChapter4，pp.137-188。

(27)YuXingzhong，「FormalismandCommitmentinHongKong』sConstitutionalDevelopment」inConstitutionalInterpretatloninHongKong：TheStruggleForCoherence，HualingFuandSimonYoung(eds.)，PalgraveMacmillan，2007，pp.179-187.

(28)前引(3)，pp.138-139。作者認為基本法的立法目的就是為了確保香港的特殊社會得以延續，其制度安排則通過將香港與內地的制度相分離體現(separationofsystems)。

(29)前引(3)，pp.138-139。

(30)參見程潔：《中央管治權與高度自治---以基本法規定的授權關係為框架》，載《法學》2007年第8期;屠凱：《單一制國家特別行政區研究：以蘇格蘭、加泰羅尼亞和香港為例》，載《環球法律評論》2014年第5期。

(31)參見張春生、許煜編著：《周南解密港澳回歸---中英及中葡談判台前幕後》，新華出版社2013年版，第113頁、第122-131頁。周南是當時外交部部長助理，參與了中英談判的整個過程，並擔任了第八輪之後談判團的團長。書中專門提到中英雙方就香港回歸所做的不同表述，以及為了在雙方不同理解的基礎上形成共同的文字版本而斟酌字句的一些具體事例。

(32)參見張定準、底高揚：《論一國兩制下中央對香港特區的性質》，載《政治與法律》2017年第5期。

(33)也有觀點認為，《中英聯合聲明》在1997年7月1日香港回歸之後就已經完成了歷史使命並失效了。

(34)實際上，將《中英聯合聲明》視為基本法的基礎是沒有意義的，因為在中國的規範體系中，國際條約的法律地位並不具有超越於法律的效力，更不會超越憲法。因此，強調中英聯合聲明是基本法的規範基礎顯然不具有法律上的意義，更多是論者希望引入國際評判標準的一種政治主張。

(35)第9條語言權未計入。

(36)第16條為自治條款。

(37)採用了「中國香港」這一表述。這一表述同時強調了香港的自主性和香港的主權歸屬。

(38)前引(31)，張春生、許煜編著書，第122-131頁。

(39)NiamhHardiman，GovernanceandStateStructures，inTheOxfordHandbookofGovernance(EditedbyDavidLevi-Faur)，OxfordUniversityPress，2012，pp.228-241.這裡的授權包括委託授權(delegation)和中央對地方的權力下放意義上的授權(devolution)。

(40)DouglasNorth，Institutions，JournalofEconomicPerspectives，Vol.5，No.1(Winter，1991)，pp.97-112.諾貝爾經濟學得主科斯認為，正是由於遠程交易的不斷拓展，產生了代理、信託、律師等一系列制度，以便降低交易成本。對國家治理而言，空間和時間的區隔與遠程管理的困難，也是中央對地方下放權力的主要原因。

(41)SeeGenerallySusanJ.Henders，Territoriality，AsymmetryandAutonomy，NewYork：PalgraveMacmillan，2010.

(42)吳嘉玲訴入境事務處處長([1999]1HKLRD577)為代表的一系列案件。這些案件均涉及港人在內地所生子女是否當然擁有香港永久居留權並得以自由入境香港的問題。爭議一方認為，基本法第22條對內地人士入境香港進行了限制，只有持有單程證(類似於移民許可)方可合法入境香港。但另一方認為，根據香港基本法第24條，這些人士擁有居港權，無需另外獲取許可即可合法入境香港。

(43)HongKong』sConstitutionalDebate，ConflictOverInterpretation，JohannesChan，HLFu，YashGhaieds.HongKongUniversityPress，2000.

(44)FGHemisphereAssociatesLLCv.CongoRepublic，[2011]14HKCFAR395.該案通常被簡稱為「剛果金案」。該案爭議的焦點是，香港法院是否有權無視中國政府絕對豁免原則，承認及執行一方當事人為主權國家(剛果共和國)的仲裁裁決。爭議一方認為，香港可以根據國際慣例，遵循有限豁免原則，無需遵從中國的絕對豁免原則。另一方則認為，此類案件屬於涉及國防與外交事務的案件，香港法院沒有管轄權。

(45)2015年6月18日，香港立法會對2017年政改方案投票，出席議員中28票反對，8票贊成，方案最終未能通過。香港立法會否決的政改方案雖然由香港政府提出，但是其基礎卻是全國人大常委會2014年8月31日有關香港政改的決定。

(46)法院的工作語言問題是回歸後通過判例法確定的。具體參見ReChengKaiNam，[2002]1HKC41.該案當事人認為，其有權獲得能夠以中文(粵語)交流的法官的審理。但法院認為，《香港基本法》第9條規定英文和中文均為官方語言，因此，法官以英文審理案件並不構成對當事人權利的侵害。

(47)如YashGhai就認為特別行政區的目的是為了實現「制度的區隔」(separationofsystems).前引(3)，p.138.

(48)DouglasNorth，Institutions，JournalofEconomicPerspectives，Vol.5，No.1(Winter，1991)，pp.97-112.

(49)[美]漢密爾頓、傑伊、麥迪遜：《聯邦黨人文集》，程逢如等譯，商務印書館1995年版，第7篇、第8篇，第29-38頁。

(50)在這個意義上，作者反對將香港沒有加入的國際公約作為法院判決的基礎。因為這樣會造成「法官締約」「法官造國際法」的後果。事實上，筆者認為，如果法官需要基本法之外的法律推理資源，直接根據普通法上的基本原則進行論證較之援引香港未加入的國際條約更具有正當性。

本文原載《中國法學》2017年第4期。

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