王一超：公安到底錯在哪？
鴻茅藥酒事件的法律維度解讀
作者：王一超，中央民族大學法學院 講師
來源：法學學術前沿首發
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近日，譚某因發布與鴻茅藥酒有關的網路言論被內蒙古涼城縣警方以涉嫌損害商業信譽、商品聲譽罪跨省抓捕的信息在網上引起熱議。輿論似乎呈現出一邊倒的趨勢，紛紛聲援譚某，並對本事件以刑事手段處理的方式提出質疑。事涉公民的人身自由，筆者身為一名法律工作者，亦無法視若無睹，在此僅就既已掌握的信息，試作一法律維度的解讀。受專業範圍所限，本文的解讀主要圍繞刑事訴訟法和實體法維度展開。
一、刑事訴訟法維度的解讀
本事件之所以備受關注，譚某被「跨省抓捕」乃一重要導火索。筆者在此欲首先對其中涉及的兩個訴訟法問題——管轄及羈押必要性進行分析。
（一）「跨省」——涼城縣警方管轄錯了嗎？
筆者檢索對於此事件的網上評論發現，「跨省抓捕」四個字大多在文章標題或者正文中以顯著的方式標註出來。既有評論多從情理上對內蒙古涼城縣警方跨省執法的行為提出質疑。然而情理之外的法律分析，特別是具體法律規範層面的分析同樣是必要的。警方異地執法是否正當，此乃一刑事訴訟管轄問題。
我國《刑事訴訟法》中對於管轄問題的規定分為立案管轄和審判管轄兩個方面：前者解決不同國家機關在刑事案件立案受理時的職權分工；後者解決法院系統內在審判第一審刑事案件時候的職權分工。本案由公安機關立案偵查應無爭議，但具體應由哪一公安部門辦理？《刑事訴訟法》中並無規定，系由公安機關參照《刑事訴訟法》中有關審判管轄的內容，在《公安機關辦理刑事案件程序規定》中予以明確。
《刑事訴訟法》第24、25條規定刑事案件一般由犯罪地的人民法院管轄；幾個同級人民法院都有權管轄的案件，由最初受理的人民法院審判。參照上述內容，《公安機關辦理刑事案件程序規定》亦在第15、18條中規定了用於明確公安系統內部分工的地域管轄原則和優先管轄原則。所謂「犯罪地」，包括犯罪行為發生地和犯罪結果發生地。譚某所涉嫌的犯罪因屬於利用計算機網路實施的犯罪，「犯罪地」的範圍更加廣泛：用於實施犯罪行為的網站伺服器所在地、網路接入地以及網站建立者或者管理者所在地，被侵害的計算機信息系統及其管理者所在地，以及犯罪過程中犯罪分子、被害人使用的計算機信息系統所在地均在範圍之內。據此，內蒙古涼城縣警方對本案享有管轄權。由於本案案發系因內蒙古鴻茅國葯股份有限公司到涼城縣公安局報案，因此當地警方基於優先管轄原則而實際行使管轄權並不存在規範層面的障礙。至於本事件中的拘留措施究竟應由涼城縣警方赴異地執行，還是應由其委託廣州當地公安機關代為執行，須基於訴訟經濟等原因綜合考量何者更為合理，但對該問題的討論已超出了合法與否的評價範圍。
（二）「抓捕」——對譚某有羈押的必要麼？
倘若涼城縣警方僅僅是異地辦案，此事恐也不至於熱議到如此程度。輿論嘩然的原因之一在於，警方異地辦案的內容是對譚某實施抓捕。據涼城縣公安局通報信息顯示：本案於2018年1月2日由當地立案偵查，1月10日對譚某採取刑事拘留強制措施，1月25日經檢察機關批准對譚某實施逮捕。目前，譚某已經被剝奪人身自由長達3個多月。前述行為的正當性分析，屬於刑事訴訟強制措施方面的問題。
隨著法治宣傳工作的大力開展，無罪推定原則已逐漸深入人心。根據該原則，在法院依照法定程序作出有罪的生效判決之前，任何人在法律上都是無罪的。對於法律上無罪之人，原則上不應限制或剝奪其人身自由。然而，考慮到保證刑事訴訟順利進行的需要，法律規定了在特定情況下可以對犯罪嫌疑人、被告人採取強制措施，在一定程度上限制或剝奪其人身自由。需要注意的是，由於涉及到的是對法律上無罪之人人身自由的處置，因此強制措施的適用必須十分謹慎。《刑事訴訟法》規定我國有五種刑事強制措施，分別是拘傳、取保候審、監視居住，拘留和逮捕。具體採用何種強制措施，要根據比例原則的要求，以必要為前提。與前三種強制措施不同，拘留和逮捕更為嚴厲，涉及到的是對人身自由的剝奪，故對於此二種強制措施的適用應當更加慎重。
《刑事訴訟法》中關於拘留和逮捕法定條件的內容分別規定於第80條和第79條。結合本事件的具體情況，公安機關採取拘留，檢察機關批准逮捕可能基於下述兩方面的理由：1. 譚某可能毀滅、偽造證據或者有串供可能；2. 譚某企圖自殺或者逃跑。是否符合法律關於拘留和逮捕的條件規定，要用證據說話。儘管法律對此並不要求達到「事實清楚，證據確實充分」的確定程度，但也不允許辦案機關僅憑主觀臆斷就作出決定。居住地在外地的嫌疑人並不必然有逃跑的可能，需要結合具體個案進行分析。司法實踐中以羈押為原則，不羈押為例外的陋習亟待改正。
退一步講，即使本案在偵辦之初確有羈押的必要，隨著刑事訴訟活動的不斷推進，強制措施也不是一成不變的。如果以取保候審或者監視居住的方式限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，已經足以防止發生社會危險性的，就沒有必要對繼續剝奪其人身自由；如果犯罪嫌疑人、被告人不再有妨礙訴訟正常進行的可能，也可以不對其採取強制措施。《刑事訴訟法》第93條規定了檢察機關對於已經被羈押的犯罪嫌疑人應當進行羈押必要性審查，對於不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。本案件目前已偵查終結，移送檢察機關審查起訴，可見案件主要的偵查取證工作已經完成。涉案的重要證據，即譚某所寫的文章及其發布途徑也已經得到固定。檢察機關作為法律監督機關，有權參考上述情況，並綜合對譚某人身危險性的評估，進行對其繼續羈押的必要性審查。
此外，強制措施執行過程中的程序合法性問題也是值得關注的。根據已經披露的信息，涼城縣公安局於1月10日對譚某實施拘留，1月25日經檢察機關批准實施逮捕，3月14日[王1] 將案件移送檢察機關審查起訴。在本案存在《刑事訴訟法》第89條規定的延長拘留情形的前提下，公安機關的前述行為符合法律關於拘留和偵查羈押期限的規定。涼城縣檢察院於3月23日將案件退回涼城縣公安局補充偵查，亦不存在超過法定的審查起訴期限和補充偵查期限的情況。根據4月17日內蒙古自治區檢察院發布的通報，自治區檢察院已經指示涼城縣檢察院將該案退回公安機關補充偵查並變更強制措施。可見譚某的羈押狀態有望得以改變。截至目前，從形式上看，並無證據證明本案存在超期羈押的問題。如果後續有證據證明本案存在違法羈押或者超期羈押的問題，譚某可以《國家賠償法》第17條為依據申請國家賠償。
其他方面的程序合法性問題，由於信息所限，目前尚不能予以確認。根據《刑事訴訟法》第83條規定，公安機關拘留人時必須出示拘留證，且一般應在拘留後24小時之內通知被拘留人的家屬。然而，目前披露的信息中只見有逮捕通知書，對譚某實施拘留時是否按規定出示拘留證，拘留後是否依法告知家屬，不得而知，只能由本案的辯護人閱卷之後決定是否提出相應的申訴或控告。
二、刑法維度的解讀
本事件中譚某被指涉嫌損害商業信譽、商品聲譽罪。根據《刑法》第221條的規定，該罪是指捏造並散布虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的行為。對於譚某行為罪與非罪的評判，應回歸該罪構成要件層面的分析。
根據最高檢、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第74條，如果行為給他人造成直接經濟損失數額在50萬元以上，或雖未達到前述數額要求，但屬於利用互聯網或者其他媒體公開損害他人商業信譽、商品聲譽的，應予立案追訴。被害單位產品嚴重滯銷、產品被大量退回，上市公司股票價格大幅度下跌等均屬於直接經濟損失的範疇。據悉，內蒙古鴻茅國葯股份有限公司報案時稱因受涉案文章影響，有醫藥公司及市民要求退貨，涉及貨款近400萬元，造成利潤損失約142萬元，已達關於「重大損失」的數額要求；譚某網上發文的行為也符合「有其他嚴重情節」的規定。此時若再以《刑法》第13條的但書作為出罪的依據，說服力將十分有限。筆者認為，圍繞下述三個問題的討論將更具有實際意義。
（一）客觀上是否存在偽造事實的行為
要回答該問題，需要明確譚某在網路上發布的言論是否屬於「虛偽事實」，即譚某關於鴻茅藥酒為「毒藥」的言論是否與事實相符。筆者檢索發現，網路關於此問題的評論多集中於四個方面：1.譚某的文章只是標題不妥，文章內容是通過介紹人到老年心臟和血管發生變化的情況，進而得出老年人，特別是患高血壓、糖尿病的老年人不能飲酒的結論，並無不當之處。2. 從鴻茅藥酒的成分來看，其中包含致癌物質及毒性成分，且存在中醫認為同時使用會發生毒副作用的藥物。3. 鴻茅藥酒屬於非處方葯而非保健品，是葯三分毒。4.鴻茅藥酒涉嫌虛假宣傳，誤導消費者，且有多次被通報違法及暫停銷售的「劣跡」。
既然本次事件系因譚某的網文而起，相關分析就不應脫離該文泛泛而談。筆者贊同對於文章的評價應當結合題目及內容綜合認定，而不應斷章取義。由於未見涉案文章全文及其他在案證據，筆者無法在此給出定論，僅就法律層面的若干可能性進行分析。如果根據既有證據認定文章的主旨並非在於指稱鴻茅藥酒有毒，則對譚某捏造並散布虛偽事實的指控不能成立。即使鴻茅藥酒是否有毒成為了本案的爭議焦點之一，網友對於此問題的「科普類」評論也不具有進入訴訟的資格。由於該問題屬於案件中涉及到的專門性問題，對其判斷應由公檢法機關指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。至於鴻茅藥酒是否在廣告中隱瞞其非處方葯的身份，誇大產品效果，涉嫌虛假宣傳，以及是否存在多次因廣告違法而被行政處罰的記錄，如果涉案文章中並未提及，則不屬於本案處理過程中需要予以認定的內容。如果公安機關認為鴻茅藥酒因前述行為可能涉嫌虛假廣告罪，則須另行立案偵查。
（二）主觀上是否有捏造並散布虛偽事實的故意
對於該問題的判斷與前述問題的判斷過程有一定交叉。如果認為譚某的文章並不涉及對事實的偽造，則其當然不具有犯罪故意。只有在客觀上認定譚某發布的信息與事實不符的前提下，才有必要討論譚某在主觀上是否具有犯罪故意，即是否明知自己的行為會損害他人的商業信譽、商品聲譽，並希望或者放任這種結果發生。本案中譚某在網上公開發文並支持轉發，其具有「散布」的故意似無疑義；問題的關鍵就在於譚某是否明知信息虛假但仍散布。主觀故意歷來是刑事證明的難點所在。除了譚某的供述之外，還需要綜合其他在案的直接和間接證據進行判斷。例如，譚某文章所依據的資料信息從何而來？如果譚某撰寫涉案文章時並未對參考資料進行篡改，即使信息存在虛假，至多也只能評價為是將誤以為真實的事實進行散布的行為，而不應認定為犯罪。
（三）行為人的行為與受害人的損失之間是否存在因果關係
倘若對前兩個問題的答案均為肯定，認定譚某有罪還需要滿足對因果關係的構成要件要求。需要注意的是，有觀點認為不應離開文章閱讀量談影響，涉案文章最終被點擊閱讀2000餘次，轉發僅100餘次，並未達到刑事追訴的標準。這種觀點其實是混淆了損害商業信譽、商品聲譽罪與誹謗罪的立案追訴條件。最高院、最高檢《關於辦理利用信息網路實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條規定，利用信息網路誹謗他人的，如果同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到5000次以上，或者被轉發次數達到500次以上，則應當認定為符合《刑法》第246條第1款中有關「情節嚴重」的立案追訴條件。然而該解釋僅適用於對誹謗罪的處理，並不適用於本案中譚某涉嫌的損害商業信譽、商品聲譽罪。本案在辦理過程中，可以從相關公司和消費者的退貨行為與網文發布時間的先後順序，退貨方在退貨之前是否閱讀過涉案文章，以及該文對於其作出退貨決定的實際影響程度如何等方面入手，收集和審查相關證據。相關證人的證言是預期可以獲得的證據，此外本案中涉案文章的實際點擊量和轉發量亦可作為間接證明網文與損害後果之間關聯性的證據之一。
案件處理過程中可能遇到的一個棘手問題是，《刑法》第221條關於損害商業信譽、商品聲譽罪犯罪結果的規定是「給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的行為」。這意味著，本罪成立只要求兩種犯罪結果中的一種成立即可。對於「給他人造成重大損失」這一犯罪結果的認定可以從直接損失的數額及因果關係兩個方面進行限制，但對於「有其他嚴重情節」的認定缺少必要的規範層面約束。現行規範對於利用互聯網手段公開損害他人商業信譽、商品聲譽的行為追訴取消了直接損失數額的限制。這就要求辦案機關在實際適用法律規範的過程中注意避免刑法的過度擴張。
三、寫在最後的話：刑罰的界限在哪裡？
認定譚某有罪，必須達到事實清楚，證據確實充分的標準。這也是無罪推定原則在訴訟法層面的要求之一。上述關於損害商業信譽、商品聲譽罪的構成要件中，只要有任何一個要件不能通過證據予以證明，都不能作出譚某有罪的認定。如果本案兩次補充偵查後，仍達不到事實清楚，證據確實充分的要求，檢察機關應依照《刑事訴訟法》第171條第4款規定作出證據不足不起訴的決定。
即使本案證據達到了法定的證明標準，檢察機關向法院起訴並期望獲得有罪判決也不是本案唯一的處理方式。刑罰的目的在於預防。如果司法機關認為通過民事賠償、行政處罰、教育宣傳等方式已經足以有效實現預防犯罪的目的，適用刑罰就顯得不再有必要了。在審查起訴階段，檢察機關可以根據《刑事訴訟法》第173條第2款的規定作出酌定不起訴的決定。
2017年1月，最高檢發布《關於充分履行檢察職能加強產權司法保護的意見》，要求嚴禁以刑事手段插手經濟糾紛。然而，筆者在此不欲採用「民事糾紛刑事化」的表述，因為如果行為已經達到了刑法分則中某具體罪名的立案追訴條件，則表明規範層面已經認可了將該糾紛進行刑事處理的法律正當性，故不應再以《刑法》第13條的但書為由否定追訴行為的合法性；是否予以追訴並適用刑罰屬於司法機關裁量範圍之內的合理性問題，而司法機關裁量權的行使需遵循的是恣意禁止原則。筆者在此嘗試提供一種不同的思路：在探討辦案機關行為合法性的同時，社會公眾也可以通過輿論監督的方式，提醒辦案部門檢驗自身的「合法」行為是否過於專橫。
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