鴻茅藥酒事件背後法律問題：若判無罪，譚秦東能否申請國家賠償？

日前，「鴻茅藥酒指控廣州醫生損害商品聲譽案」經報道後，一石激起千層浪，法律界、醫學界、廣告界紛紛站出來，同聲質疑「明明是違法廣告，醫生吐槽功效，值得動用警方跨省抓人？」

4月17日，內蒙古自治區人民檢察院通報，認為該案事實不清、證據不足，指令涼城縣人民檢察院將該案退回公安機關補充偵查，並變更強制措施。當日，廣州醫生譚秦東被取保候審，離開看守所。此時距離他1月10日被帶走，已經過去了3個多月。

鴻茅藥酒 圖據東方IC

接下來，媒體和公眾還會持續關注案件的發展，但本事件中暴露出的諸多法律問題值得深思。

一篇閱讀量僅有2000多的網帖，能否直接給企業帶來140萬的損失？

是否構成損害商業信譽、商品聲譽罪？

應該適用刑法還是民法調整？

涼城縣警方當時立案抓捕的行為存在哪些問題？

鴻茅藥酒誇大功效被有關部門要求停止廣告發布，是否屬於虛假宣傳？

如果無罪或認定民事侵權，譚秦東進看守所3個月，能否申請國家賠償？

針對以上問題，紅星新聞採訪了刑法、民法、衛生法學界多位專家，一一解讀本案法律疑點，與大家嚴肅探討這場「穿越半個中國抓人行動」背後的法律問題。

刑法專家：

損害商業信譽、商品聲譽罪入罪標準嚴格

譚秦東所寫可看作科普文章，「毒藥」一詞不太妥當

紅星新聞：何為損害商業信譽、商品聲譽罪？

羅翔（中國政法大學刑法研究所副所長）：根據《中華人民共和國刑法》第221條規定，損害商業信譽、商品聲譽罪是指「捏造並散布虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的，處二年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。」同時，按照《最高人民檢察院公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第七十四條，損害商譽應予立案的情形包括涉嫌給他人造成直接經濟損失數額在五十萬元以上，或者雖未達到上述數額標準，但嚴重妨害他人正常生產經營活動或者導致停產、破產或造成惡劣影響。

商譽是商品生產、經營者在商業活動中所擁有的信用利益，只有特定的對象才擁有這種利益。在刑法中，「損害商品聲譽罪」的入罪標準非常嚴格。首先，在客觀上，成立此罪要同時符合結果不法和行為不法兩個方面。結果不法也即損害企業商譽，造成企業財產損失，行為不法即捏造並散布虛偽事實，無中生有，沒有任何的事實根據。其次，在主觀上，行為人必須出於犯罪故意，明知其行為會發生危害社會的結果，而希望或放任這種結果的發生。如果濫用該罪名，可能引發寒蟬效應，群眾可能因害怕犯罪而閉口不言，不敢發表任何批評意見。

紅星新聞：在本次事件中，醫生譚秦東的行為是否構成損害商品聲譽罪？

馬靜華（四川大學刑事訴訟法教授）：根據損害商品聲譽罪的構成要件，一旦要認定侵犯企業聲譽，一定要有證據表明行為人虛構了有關的事實損害名譽。

具體到本案中，必須要證實譚秦東發布的內容不屬實並且客觀上造成了退貨等聲譽損害的後果。從目前披露的材料來看，裡面提及的鴻茅藥酒多次違反廣告法，這是事實。但由於對藥品成分的鑒定報告沒有出來，產品對身體是否造成傷害，以及程度多大，目前無從判斷，因此無法判斷全文是否屬實。

另外，還要看顧客是否是因為看了譚秦東發布的帖子才退的貨，而這需要公安部門出面調查。據我了解，當地縣檢察院在媒體關注之前就已經退偵了兩次，從這個角度看，該案的證據的確有可能存在問題。退偵一般是因為檢察機關在審查起訴階段發現要認定嫌疑人構成犯罪可能還存在困難，需要補充搜集更多證據材料。

鴻茅藥酒宣傳的所含藥材成分 圖據東方IC

羅翔：譚秦東的行為無論如何都不構成損害商品聲譽罪。從表面上看，譚秦東的文章似乎在客觀上影響了企業的商譽，導致一定經濟損失，貌似符合結果上的不法。但如果要追究譚秦東的行為，那麼司法機關必須證明譚秦東所發表的文章與企業的退貨損失存在法律上的因果關係。譚秦東所寫的文章更多是一篇科普文章，有一定的事實根據，雖然他使用了情緒化的「毒藥」一詞，不太妥當。

譚秦東在偵訊中也表示，自己出於醫生的職業道德才發表這篇文章。鴻毛藥酒里含有「何首烏、附子、檳榔、半夏、苦杏仁這樣的毒性藥材」，是葯三分毒，認為藥酒有毒，說的雖然過激了一點，但不能說是憑空捏造。從譚秦東的專業來說，讓存在心腦血管疾病隱患的中老年人少喝甚至遠離鴻毛藥酒，其行為在客觀上不符合損害商品聲譽罪的構成要件。

廣州醫生譚秦東 圖據網路

在主觀上，譚秦東的文章主要部分都以科學論述為主，「相似內容可以在權威醫學雜誌、網站上查詢」。正文的其他部分則多轉載來自其他權威媒體、網站和國家行政機關的公開報道與處罰公告截圖，基本上也都有案可查。很難證明譚秦東主觀上出於犯罪故意。

民法專家：

「鴻茅藥酒案」為典型的民事案件

發表評論與侵犯名譽關鍵在於是否基於事實

紅星新聞：有觀點認為，譚秦東的行為不構成刑事犯罪，可用民法調解。您怎麼看待？

孟強（北京理工大學民法學副教授、中國民法學研究會副秘書長）：個人認為，譚秦東發文「吐槽」鴻茅藥酒是一個典型的民事案件。民法總則規定法人享有名譽權，這裡的名譽權具體指企業的商譽，包括企業經營的狀況、資產、信譽等。當法人名譽被侵犯時，法人可以提起民事訴訟，雙方在庭上分別舉證，再由法院根據雙方的主張和抗辯來判斷是否構成侵權。

紅星新聞：從法條上看，刑事上的損害商品聲譽罪和民事上的侵犯法人名譽權兩個行為相似，二者的界限在哪裡？

孟強：的確，二者有相似之處，前提條件都是捏造事實，結果均為損害對方權益。其實，民法、行政法、刑法它們保護的對象往往是重合的，保護的法益相同，根據行為性質和危害程度等形成由低到高的保護層次。針對損害法人名譽這方面，輕微的行為和損害結果可用民法來調整，如果後果極其嚴重，比如導致企業損失巨大，那可能構成犯罪，要追究行為人的刑事責任。

紅星新聞：從目前出現質疑鴻茅藥酒虛假宣傳的觀點來看，譚秦東的行為可否認為是「發表評論」？

孟強：發表評論與民事上的侵犯名譽權區別在於是否基於事實。作為公民，我們有正常發表言論、評價的權利。基於消費者的主觀感受，對商品發牢騷、吐槽是合理的，不構成侵權。如果捏造虛假事實，無中生有，又將其廣為傳播，後果也確實對企業造成不利影響，那就需要承擔侵權責任。司法實踐保護法人的商譽，是基於對事實的認定及達到的損害程度。

本案中，存在的主要爭議之一便是譚秦東是否「捏造虛偽事實」。從目前的報道來看，鴻茅藥酒存在誇大其藥品功效，誤導消費者的行為。如果鴻茅藥酒被認定虛假宣傳，那譚秦東發文的內容屬於揭露事實、評價事實，這就不涉及損害商業信譽。

涼城縣公安局的逮捕通知書 受訪者供圖

衛生法專家：

藥品企業誇大宣傳可能影響生命健康權

公安機關應向專業部門了解情況

紅星新聞： 鴻茅藥酒是否涉嫌虛假宣傳？如何評估譚秦東發布的內容是否屬實？

張贊寧（東南大學衛生法學研究所所長）：鴻茅藥酒確實涉嫌虛假宣傳。醫學知識具有專業性，公眾通常不熟悉，如果藥品企業誇大宣傳引起公眾陷入誤區，讓不該服用藥酒的人服用，或者超劑量服用，就會嚴重影響生命健康權，這也是為什麼廣告法對於藥品有更加嚴格的規定，不允許宣傳使用效果。

而醫生在網上發布對鴻茅藥酒的評價在事實上是到位的，是否構成犯罪要看發布的內容是否是虛假的，而不在於流傳範圍是否廣泛、是否影響藥酒銷量。具體到醫學領域，就是要看言論是否是合乎科學規律，有違醫學常識。

紅星新聞：針對涉及醫藥知識的案件，公安機關如何判斷是否需要立案抓捕？

張贊寧：根據相關法律，公安系統辦理刑事案件在程序上，必須有一個初步審查的過程，只有經過初步審查認為有犯罪嫌疑才能動用警力。由於涉及到醫藥知識，一般人可能很難判斷文章的內容是否虛假，因此公安部門應該先向葯監局等專業部門了解情況。另外，涉及到損害商品聲譽罪的案子，還要有聽證的程序，詢問各方當事人。

跨省抓捕惹爭議

涼城警方立案抓捕行為存在哪些問題？

紅星新聞：「跨省抓捕」引發地方保護主義的質疑，這種做法是否合乎法律程序？

馬靜華：這其實涉及到管轄權，這個案子的管轄是有爭議的。根據刑事訴訟法，刑事管轄應該是由犯罪地的公檢法部門管轄，而犯罪地包含了行為地和結果地。本案中，譚秦東是在網上發布言論，譚秦東上網的地方和伺服器所在的地方是行為地，而結果地，即發生退貨的地點較難確定。雖然在網路上發布的內容，全國各地的人都可以看到，甚至有可能退貨行為發生地之一就在內蒙古，但是並不能推而廣之認為全國各地都是結果地，任意一個地方都有管轄權。當結果地難以認定的時候，應該由行為地或者譚秦東居住地的公檢法部門進行管轄。

央視關注報道此事 相關報道截圖

紅星新聞：目前，內蒙古自治區檢察院指令涼城縣檢察院變更強制措施後，譚秦東已從看守所出來。回過頭來看，公安機關當時立案抓捕的行為存在哪些問題？

孟強：這個案子社會反響這麼大，最大的問題就在於公安機關涉嫌隨意介入民事糾紛，將公權力「私有化」。這是一個典型的民事糾紛，是否構成侵權還不確定。鴻茅藥酒公司表示遭受了140多萬損失，這究竟和譚秦東發文之間有沒有因果關係，也有待舉證證明。而此時，公安機關就實施跨省抓人是非常不合適的，這屬於公權力的濫用。我們倡導依法治國這麼多年，公安機關不能隨意介入民事糾紛，這是逐漸形成的共識，也是限制警察權力濫用的紅線，而這個案子就逾越了紅線。

個人認為，公安機關在立案抓捕時，應有一個基本的判斷，案件屬於刑事還是民事案件。因此，警察要有法律意識，除了熟悉治安管理處罰法，還要了解民法。對於自然人之間的糾紛，當危害不那麼急迫、嚴重，事實可能存在判斷不清時，性質可能是民事糾紛，警方可以進行調解，但不能輕易採取強制手段。何況本案是法人與自然人的糾紛，就更加不能盲目地進行刑事拘留等強制措施。

涼城縣公安局先後兩次在官方微博上發布關於此事的通報

譚秦東有控告權

審判後若譚秦東無罪可申請國家賠償

紅星新聞：譚秦東目前在法律上有沒有救濟渠道，可否反過來追究辦案部門和鴻茅藥酒的責任，是否可以申請國家賠償？

張贊寧：譚秦東目前還不可以反過來追究公安和檢察院的責任，但他有控告權，可以寫控告申訴材料向公安和檢察院的上級部門檢舉對方濫用權力違法辦案，這也是在法律上唯一的救濟渠道。另外，現在談國家賠償為時過早，如今譚秦東雖然變被更強制措施，但依然是犯罪嫌疑人。如果等到審判機關審判之後，證明譚秦東無罪，那可以申請國家賠償。而追究鴻茅藥酒的責任屬於公益訴訟範疇，目前談論鴻茅藥酒對譚秦東是否構成名譽侵權為時尚早。

走出看守所的譚秦東 圖片來源：紅星新聞

紅星新聞：如果無罪或認定民事侵權，譚秦東進看守所3個月，是否能夠得到國家賠償以及如何賠償？

蘇鏡祥（四川師範大學法學院副教授、四川卓安律師事務所律師）：如果本案最終經法院判決認定無罪或公安機關決定撤銷案件或人民檢察院作出證據不足不起訴決定，根據《國家賠償法》第十七條規定，譚秦東有權申請國家賠償；根據《國家賠償法》第二十一條規定，作出逮捕決定的檢察機關為賠償機關；具體賠償標準為每日賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算。

紅星新聞記者丨趙瑜 祝浩傑 陳柳行

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