中興通訊，你的內部決策程序適當嗎？——從法人治理角度看中興事件

導語

中興通訊股份有限公司（0763.HK/000063.SZ，以下簡稱「中興通訊」或「公司」）本次被美國政府責罰，社會各界見仁見智，作為公司法專業律師，本文將從法人治理角度進行分析。

一、基本事實

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根據《財經》公眾號4月18日文章《中興事件中比罰單更沉重的反思：合規，中國企業的新挑戰》，早在2012年3月美國政府就對中興通訊在美國的子公司進行立案調查，指控其非法向伊朗出口，合同金額達數億美元，違反了美國的《伊朗交易與制裁條例》。在此期間，中興通訊不予理睬，繼續原有業務模式直至2016年4月。

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2016年3月9日中興公告了美國商務部工業與安全局（BIS）決定對中興及相關公司列入實體名單，並就相關事項進行調查事宜。

【http://file.finance.sina.com.cn/211.154.219.97:9494/MRGG/CNSESZ_STOCK/2016/2016-3/2016-03-09/2236398.PDF】

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2017年3月7日中興公告了美國政府相關部門的調查和處罰結果：

「鑒於本公司違反了美國出口管制法律，並在調查過程中因提供信息及其他行為違反了相關美國法律法規，本公司已同意認罪並支付合計892,360,064 美元罰款。此外，BIS還對本公司處以暫緩執行的3億美元罰款，在本公司於七年暫緩期內履行與BIS達成的協議要求的事項後將被豁免支付。」

【http://file.finance.sina.com.cn/211.154.219.97:9494/MRGG/CNSESZ_STOCK/2017/2017-3/2017-03-08/3094838.PDF】

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2018年4月17日公司公告，BIS激活拒絕令，即BIS拒絕了2017年3月7日罰款事項中就3億美元罰款給予七年暫緩期的決定，這意味著公司對BIS的3億美元罰款支付條件成就，且自即日起BIS將「限制及禁止本公司申請、使用任何許可證，或購買、出售美國出口的受美國出口管制條例約束的任何物品等事項」，業內普遍認為該拒絕令中最核心的是禁止中興通訊繼續從美國進口晶元，而晶元是公司的核心件，依賴美國進口。

【http://file.finance.sina.com.cn/211.154.219.97:9494/MRGG/CNSESZ_STOCK/2018/2018-4/2018-04-17/4244133.PDF】

二、重要性

首先，就上述8.9億美元罰款，2016年公司支付了62.0243億人民幣，導致公司2016年度歸屬於上市公司普通股股東的凈利潤為虧損23.6 億人民幣，此前2015年公司歸屬於上市公司普通股股東的凈利潤是32億人民幣。即從支付罰款的角度講，對公司財務上的影響是確定的，也是可以量化的。

但是，中興事件歷經六年時間，對公司業務的影響經歷了一個從模糊到逐步清晰的過程。直至2018年4月17日美國禁止公司採購美國晶元，對公司的影響就徹底清晰了：

1、如果使用美國進口晶元的產品不是核心產品，在銷售收入和利潤中佔比不高，並且短期內無法尋找替代品，會影響財務數據，導致銷售收入和利潤的下滑；但如果公司能夠研發或找到替代品，或者公司其他新業務發展起來，可以放棄這部分業務，則長期看影響不大。

2、如果是核心產品，佔比較高，但公司短期內能夠自己研發或者尋找新的替代方案，這種影響也是短期的。

3、如果說核心產品，佔比較高，短期內又無法實現替代，則這種影響將會是致命的，可能直接導致中興通訊無法實現持續經營。

顯然，無論哪種情況發生，本次事件都對公司構成了較大的威脅，都將導致公司經營政策不同程度的調整，而對公司經營政策和計劃調整許可權在董事會，如果大規模調整則決定權在股東大會。

三、內部決策程序

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自2012年中興通訊美國子公司首次接到美國政府相關部門調查至2016年4月期間，需要決策的事項是公司是否應當終止向伊朗出口業務。

鑒於美國調查是因公司美國子公司違反美國《伊朗交易與制裁條例》，因此，公司需要在是否繼續向伊朗出口這件事情上作出決策。一般地講，公司境內市場布局屬於一般的營銷政策，是管理層可以決定的事項。但是，這個事情可能影響會更大：一是伊朗市場到底有多大？公司是否可以放棄這個市場？如果放棄伊朗市場會對公司產生什麼影響？二是如果不放棄伊朗市場，一旦受到美國處罰法律後果是什麼？三是一旦美國作出處罰，最壞的結果是什麼，是不是禁止採購美國晶元？客觀地說，本階段回答上述問題答案不是那麼清晰，也就是說，風險具有不確定性。但無論如何都對公司構成重要性。

那麼，這種情況下的決策權需要交由管理層還是董事會抑或股東大會？

首先，《公司法》和公司章程對此都沒有明確的答案，所以這種情況下只能由公司管理層和董事會根據具體情況獨立作出判斷。如何判斷？判斷的原則當然是基於事件的重要性程度，本著忠實與勤勉的職業精神以及對公司和股東負責的態度，審慎作出判斷。

其次，從決策能力看，管理層更多的是專業人士，而中興通訊董事會陣容強大，除通訊專業人士外，由多位來自於管理、財務、法律等不同行業、專業、教育背景、甚至不同國籍的資深專業人士組成，因此董事會應該有更好的決策能力。

因此，本著上述判斷原則，本階段的決策權應當歸董事會。但遺憾的是，公司董事會並沒有就此進行審議，公司管理層就作出了繼續向伊朗出口的決定。

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自2016年3月9日開始調查至2017年3月作出處罰決定期間無需決策。

本次事件的實質不是雙方達成的民事賠償，也就是說，不屬於雙方當事人協商一致的行為，是美國政府相關部門單方面就可以決定的事項，公司是被動的。因此，這個階段從公司可能承擔的法律責任角度講，不需要公司同意，也就無需公司權力機構審核了。美國決定作出後，公司需立即支付8.9億美元罰款。

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自2017年3月處罰決定作出至2018年4月17日BIS激活拒絕令階段，需要決策的事項是公司如何執行七年暫緩期間的限令。

在此階段，對公司有重要影響的不是BIS可能作出的3億美元罰款的財務影響，而是七年暫緩期公司應該如何履行BIS作出的義務約束。因為一旦違反該義務，一方面會導致3億美元處罰，另一方面BIS會激活拒絕令，「限制及禁止本公司申請、使用任何許可證，或購買、出售美國出口的受美國出口管制條例約束的任何物品等事項」。

如果說2012年公司首次接到美國調查令的時候對這個問題的重要性還尚不清晰的話，那麼經歷了五年的調查並收到了8.9億美元的罰單和3億美元的禁令後，這個時候管理層對這件事情的後果和重要性的認識應該非常清楚了：如果選擇嚴格遵守約定，履行約定義務，則公司可以豁免3億美元的罰款，也可以獲得七年暫緩期，但當前經營模式和政策要相應調整；如果選擇不履行約定義務，將導致激活拒絕令，則美國必然禁止公司從美國採購晶元等材料。按照前面的分析，晶元在公司的重要性程度必將影響經營計劃和方針的重大變化。因此，七年暫緩期內如何選擇，對公司來說非常重要。

所以，從合理性角度分析，七年暫緩期內公司如何行為的決策許可權至少在董事會，如果可能導致經營政策作出重大調整，則就需要由股東大會決策了。但遺憾的是，董事會並沒有就上述事項進行審議和決策，我們不知道公司管理層作出了怎樣的決定，最終的結果是公司違反了七年暫緩期的義務，直接導致了後面的BIS激活拒絕令，公司失去了七年暫緩期。4

2018年4月17日BIS激活拒絕令，需要決策的事項是公司經營政策將做如何調整？

目前，中興事件里預想的最壞結果已經發生了，風險真實地擺在公司面前，公司面對的局面更加被動，毋庸置疑，董事會應當立即制訂應對措施，並根據經營政策，調整的規模大小和重要性程度再決定是否交由股東大會審議。

（本文僅代表作者個人觀點，不代表作者所執業的律師事務所的觀點。本文的相關觀點僅供學習、研究使用，並不構成相關的專業法律意見。）

張力

康達律師事務所合伙人、律師，公司證券法律專業領域。從業20多年來，為近百家企業（含上市公司）提供過訴訟及非訴方面的法律服務。2016年9月，張力撰寫的《領讀公司法》在社科文獻出版社出版。

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