開設賭場犯罪中「一般工作人員」是否構罪

開設賭場犯罪中「一般工作人員」是否構罪

隨著網路的發展，互聯網經濟來臨，網路像是一把「雙刃劍」，帶來便利的同時，不可控的風險亦隨之而行。狄更斯有言：「這是最好的時代，這是最壞的時代……」。利益與風險的交織更為密切，更加令人難以辨別。賭博，這一人類歷史上延續數千年的娛樂活動，乘借互聯網之東風，悄然以另一種方式崛起。

「賭博」，即：對一個事件不確定的結果，下注錢或者具有物質價值的東西，其主要目的是為了贏取更多金錢或者物質價值」。而區別於傳統的賭博犯罪，網路賭博犯罪因其隱蔽性更強、影響範圍更廣、涉及群體範圍更廣泛、形式更加多樣化而在「賭徒」中更受歡迎。

本文中，筆者結合之前代理並成功辦理取保候審的「付某某涉嫌開設賭場罪」一案，對司法實踐中辦理開設網路賭場犯罪比較常見的問題進行分析說明。

案例

付XX，任職於XX茶社，系茶社的會計，領取茶社工資及獎金。2016年X月，茶社負責人劉XX將網路賭場開設於茶社內部，付XX因此與犯罪團伙成員熟識，但是，劉XX等團伙在賭場的日常經營過程中並未讓付XX參與其中，只是在其團伙人員偶爾因故離開之時，讓付XX幫忙記一下分。2017年X月，XX市警方將賭場查獲，對劉XX、付XX等人以涉嫌開設賭場罪立案偵查。

法律依據

1.《中華人民共和國刑法》第三百零三條第2款：「開設賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。」

2.《最高人民法院、最高人民檢察院》第二條：「以營利為目的，在計算機網路上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投注的，屬於刑法第三百零三條規定的『開設賭場』。」

3.《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部》：具有下列情形之一的，屬於刑法第三百零三條第二款規定的「開設賭場」行為：（一）建立賭博網站並接受投注的；(二)建立賭博網站並提供給他人組織賭博的;(三)為賭博網站擔任代理並接受投注的;(四)參與賭博網站利潤分成的。

私塾點評

司法實踐中，涉嫌開設網路賭場的公司或團體所聘用的一般工作人員罪與非罪的問題，歷來是此類犯罪中容易引發爭議的焦點。質言之，受涉嫌開設網路賭場的公司或者團體聘用，負責公司日常經營活動的一般工作人員，能否以開設賭場罪定罪？筆者認為，僅僅受公司或團體僱傭，領取公司工資，負責公司或團體日常經營活動的個人，不應當以「開設賭場罪」定罪量刑。

1.公司的「一般工作人員」作為開設賭場罪的主體不適格

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合頒布的《關於辦理網路賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中明確認定，具有下列情形之一的，屬於刑法第三百零三條第二款規定的「開設賭場」行為：（一）建立賭博網站並接受投注的；(二)建立賭博網站並提供給他人組織賭博的;(三)為賭博網站擔任代理並接受投注的;(四)參與賭博網站利潤分成的。

參照我國刑事法律關於開設賭場犯罪的規定，不論是通過網路，亦或利用賭博機，或者提供場所賭博的，均要求是負責人、運營者、建立者或者最終獲利者。而受人僱傭僅從事日常工作的工作人員，只是從事日常的職務行為，如果將其認定為「開設賭場罪」，則是擴大了該罪名中的「開設」行為的涉及面，既不符合社會大眾的一般認知，也不符合我國刑事法律辦理此類案件的基本原則。

參照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》第七條：辦理利用賭博機開設賭場的案件，應當貫徹寬嚴相濟刑事政策，重點打擊賭場的出資者、經營者。對受僱傭為賭場從事接送參賭人員、望風看場、發牌坐莊、兌換籌碼等活動的人員，除參與賭場利潤分成或者領取高額固定工資的以外，一般不追究刑事責任，可由公安機關依法給予治安管理處罰。由此可見，我國辦理此類開設賭場案件的打擊重點在於賭場的出資者和經營者，即賭場的直接負責人，而賭場的一般工作人員，其只是受到僱傭而從事職務工作，不應當將其行為與賭場的開設行為類推適用，從而受到刑事處罰。

2．業務提成及獎金不屬於「賭資」利潤分成

我們也應當注意到一個問題，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布的《關於辦理網路賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中規定參與賭博網站利潤分成的可認定為開設賭場行為。那麼，一般工作人員的業務提成和工作獎金是否屬於該規定中的「利潤分成」呢？

筆者認為，不應當將工資提成和獎金部分認定為利潤的分成。眾所周知，一般公司工作人員的工資發放模式為基本工資+提成+獎金。對於這個問題，我們首先應當明確工資和分成性質上的區別。工資，是指僱主或者法定用人單位依據法律規定、或行業規定、或根據與員工之間的約定，以貨幣形式對員工的勞動所支付的報酬。由此可見，工資是公司員工以自己的勞動而與公司及進行的等價交換。分成，是指按比例分配所得，即不討論勞動量，只以參與比例進行計算。而提成和獎金只是作為工資發放的一種形式，其本質仍是工資的範疇，從而與利潤分成有著天壤之別。如果將員工的提成和獎金收入作為賭資的分成，則是對 「分成」這一概念的擴大解釋甚至是類推適用，既不符合我們一般人對於工資提成和工資獎金的認定，也不符合刑法適用的一般原則。

綜上所述，作為領取公司工資、從事公司日常經營事務的「一般工作人員」，不應當適用「開設賭場罪」的相關規定。

比罪惡本身更可怕的，是所有人對它渾然不覺。作為勞動者，對於擇業要慎之又慎。首先，在入職前了解公司的經營業務，其次，入職後在公司經營發生異常時，保持警惕，及早脫身，最後，受有損害時，及時拿起法律武器捍衛自身合法權益。

編輯：馮帥

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