聚焦網貸紅線之四：禁止平台「自擔」

最新 04-26

摘要

網貸平台備案又生變數，據傳備案制都要改成牌照制了，信息中介的地位也可能發生調整，這讓寫文章的人猝不及防。但是，不管監管如何變招，其所遵循的原理不會變化，因此，本篇基於網貸監管辦法做出的關於禁止平台自擔的推論，依然有認識論上的價值。

上期推文，我帶您《看透債權轉讓的本質》（點擊可進入前文）。今天是網貸平台備案衝刺第四篇，我們來分析下，為什麼禁止平台「自擔」。

＂自擔＂背景

P2P業務從西方泊來中國後，就被進行了具有中國特色的改造，其中一點就是平台五花八門的「本息保障」承諾。根據筆者2013年至2015年對眾多平台的觀察，多數平台都會結合自身特點作出保本保息的承諾，以此來說服投資人投資。

大型知名平台，會考慮社會影響，承諾極為隱晦和巧妙。例如一家國內數一數二的平台在首頁掛著「本息保障計劃」幾個字，值得玩味的是「計劃」二字，筆者打開這個計劃的鏈接，仔細閱讀後發現，平台根本不是全部賠償，本也罷，息也好，僅是根據其嚴格的規則進行部分賠償，儘管看起來「名不副實」，但足以起到對投資人的心理暗示。很多客戶向筆者諮詢平台可否進行「自擔」，在得到否定答案後，就援引該平台的做法，試圖推翻諮詢結論。而一些新設的中小平台，不乏直接在推廣語中寫「保本保息」，即便不這麼露骨，也會變著花樣來表達同一個意思。比如一家新設平台，幾乎沒有什麼成交量，卻打著「平台項目100%兌付，無一筆逾期」的推廣語，這種投機取巧的做法幾乎在一段時間內成了網貸行業的標配。

說到這點，不得不提一下信託行業剛性兌付的潛規則。根據《中華人民共和國信託法》的規定，信託計劃不能對委託人（投資人）承諾收益，並且根據監管規則，該內容應在信託合同封面予以特別提示。但是，根據信託業違約案例來看，至今沒有一家信託公司曾打折支付過委託人投資本金，信託業剛性兌付的實質早已深入人心。除信託外，銀行理財、資管計劃等各類財富管理產品，均給投資人一個從勝利走向勝利，從收益走向收益的一個思維預期，這表明投資人的投資是穩賺不賠的；投資失敗、虧損本息，在中國大眾財富管理領域成為一件不可思議的事情。不能容忍損失也成為中國社會大眾投資人的基本投資心態。

P2P行業也不例外，保本保息、保本不保息的穩健產品才能迎合投資人的需求，進而促使投資人拿出真金白銀。

在監管規則不清晰的狀況下，少有平台願意迂腐地去理會個別官員的警告，它們知曉抓住市場才是硬道理。依此邏輯，P2P行業到中國後必然從歐美純信息中介的模式，演變成類信用中介模式。現實中，很多P2P平台沿著信用中介的路子大踏步向前邁去……

自2014年P2P業務劃歸銀監會監管後，銀監會官員就在不同場合反覆警告：「禁止平台自擔」，且把其列入P2P平台四大監管紅線（參見文後注釋一）以示反對。

但由於銀監會官員的「講話」僅代表了一種監管的價值取向，不具有法律效力，且內涵外延模糊不清，所以對於禁止各平台承諾保本保息的做法未起到立竿見影的效果。而對於P2P平台定位的大討論，也隨時影響著該做法的合理性。

2015年12月28日，國務院法制辦正式發布《網路借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法（徵求意見稿）》（一下簡稱《徵求意見稿》），其中明確禁止平台「向出借人提供擔保或者承諾保本保息」。至此，風向大變，大多平台開始對其之前的做法進行檢討，並逐漸弱化此類宣傳推廣。但徵求意見稿畢竟不是生效的法律規範，阻卻效應有限。

2016年8月24日，《網路借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）正式出台，其中明確規定，P2P平台需要在整改期內，將與其有關的全部內容予以修正。

何為＂自擔＂

在《暫行辦法》出台前，「自擔」的含義與範圍並不明確。有分析人士甚至將關聯公司的擔保也劃入「自擔」範疇，給網貸機構的業務模式設計帶來不少困擾。

根據《暫行辦法》第十條第（三）款，網路借貸信息中介機構不得「直接或變相向出借人提供擔保或者承諾保本保息」，應當從以下幾個方面理解「自擔」：

1、不得提供擔保的主體僅限定在網路借貸信息中介機構，即所謂的P2P平台。平台引入擔保公司、保險公司及保理公司等機構，為平台項目提供増信，均在辦法允許範圍之內。

2、「自擔」形式分兩類，一類是向出借人提供擔保（包括抵押、質押、保證等），二是承諾保本保息。有必要指出的是，「承諾保本保息」在擔保形態上屬於保證擔保，但保證擔保其實在第一類中已經包含，此處將「承諾保本保息」單獨提出，主要是考慮到這是P2P平台最常用的「自擔」形式，特別提出以示警示。

3、「直接或變相」均被禁止。在《徵求意見稿》中，是沒有這個限定的，但在《暫行辦法》中，增加了「變相」。這種立法思路貫穿整個辦法，筆者認為主要有以下幾個原因：首先，互聯網金融平台實踐中，「自擔」形式五花八門，一言難盡，為將其全部囊入管理，只能抓本質，略形式；其次，互聯網金融發展日新月異，各類創新眼花繚亂，監管步伐難以緊追，所以增加「變相」二字為監管提供抓手，以備不時之需；再次，此次監管辦法的監管思路是實質大於形式，要求各網貸機構能正心誠意地整改，不抱僥倖心理，敷衍了事。

為了準確理解「自擔」，筆者覺得有必要解釋下擔保的本質，一來防止平台被被法定典型擔保（抵押、質押、留置和保證）誤導，以為除此之外的其他保障不屬於擔保，畢竟除卻法定典型擔保外，還有其他非典型擔保形式（如承諾回購）。二來遵守監管精神，既然監管思路是實質大於形式，那我們也應當應理解擔保的實質，並以此指導具體網貸產品結構的設計。

事實上，在網貸實踐中鮮有網貸機構為出借人提供抵押或質押等物的擔保，「自擔」的形式大多表現為保證擔保。保證屬於人的擔保，系以保證人的信用和其不特定的一般財產為他人的債務提供擔保。（參見文後注釋二）

具體在網貸行業表現為承諾保本保息、承諾兜底、到期承諾債權回購等形式。但不管以何種形式出現，只要網貸機構實質上將其信用和財產為平台項目増信，根據保證的定義，均可被認為是保證擔保，即被監管機關認定為「自擔」。

為何要禁止「自擔」

「自擔」被禁，並不是因「自擔」本身具有危害性，而是由於監管層對金融機構的定位不同，以及差別化監管的需要。

網貸機構被監管辦法定性為信息中介，不是信用中介。網貸機構的監管邏輯是依據信息中介的特性予以展開，比如低門檻（無需審批，僅需備案），強調信息披露等，當然也包括禁止「自擔」，即禁止以網貸平台的信用和能力，為平台項目進行背書。

一般來講，銀行類信用中介因其社會責任重和影響大，為降低金融風險，監管對其要求嚴格，設立門檻較高，同時輔之嚴格的存款準備金，存貸比制度等監管措施來提升抗壓能力，在危機來臨時可承受風險。但網貸機構無論從設立准入、風控措施、監管要求上看，與銀行類信用中介不可同日而語，因此其風險承受力十分脆弱。所以，網貸機構不可能一邊享受著信息中介的適度監管的便利，又實際上從事信用中介等高風險業務。事實上，大多網貸機構的保本保息承諾均無法兌現，一旦危機來臨，跑路已成家常便飯，保本保息也就是一些平台為誘惑投資人而開出的空頭支票。

禁止平台「自擔」，從市場角度來看，短期內會影響網貸投資量，但是從長遠看，投資人會習慣在沒有此類保障情況下入市，降低了網貸機構的承兌風險，即使個別項目出現違約，也不用擔心被投資人圍攻，乃至跑路。另外，監管明確規則後，行業發展有據可循，業態趨於穩定，合規平台不再被「劣幣驅逐良幣」問題困擾，網貸市場將進入良性發展階段。

「自擔」被禁，其他増信方式如何操作

在《網路借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》答記者問中明確提到，「在政策安排上，允許網貸機構引入第三方機構進行擔保或者與保險公司開展相關業務合作。」

為何禁止「自擔」，卻可以引入擔保公司和保險公司為項目増信？筆者認為主要原因為，（1）擔保公司或保險公司的増信，是其對平台借款人項目的増信，與網貸機構無直接關聯，不影響網貸機構信息中介的性質；（2）擔保公司或保險公司的主營業務就是為他人進行増信，業態監管成熟，風險可控，《網路借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》作為部門規章，無權也無必要對此進行限制，反而應從有利於行業發展的角度，積極鼓勵有資質的擔保公司和保險公司參與到網貸行業中。

在此我們仔細分析下這兩種模式實際上如何操作：

擔保公司模式。

擔保公司模式被廣泛應用於網貸業務結構中，其一般模式如下：

① 借款人通過網貸機構與出借人建立借貸法律關係；

② 擔保公司對借款人的債務承擔保證責任擔保（一般為連帶保證責任），具體表現為向出借人出具擔保函。

③ 借款人向擔保公司提供反擔保，常見的有房屋抵押、票據質押等。

該模式被廣泛應用房貸業務中，實際操作中，出借人人數眾多，讓出借人一一作為擔保權人並為其辦理抵押登記幾乎不可能，但以反擔保的方式將擔保權人換為擔保公司則要簡單方便很多。

2. 保險公司模式

十部委於2015年7月18日聯合發布的《關於促進互聯網金融健康發展的指導意見》明確提出，「鼓勵保險公司與互聯網企業合作，提升互聯網金融企業風險抵禦能力。」

保險公司模式與擔保模式，在框架上類似，也是保險公司為借款人履約承擔保證保險，借款人通過反擔保的方式確保保險公司代償後的利益。但是由於擔保公司與保險公司的監管架構和規則不同，在具體產品設計時也存在不小的差別。

與最高院民間借貸案適法規定的協調

《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十二條規定，「網路貸款平台的提供者通過網頁、廣告或者其他媒介明示或者有其他證據證明其為借貸提供擔保，出借人請求網路貸款平台的提供者承擔擔保責任的，人民法院應予支持。」

按照監管辦法，如果網貸機構向投資人承諾保本保息，這種做法就觸犯了監管辦法的紅線；但按照最高院的上述規定，網貸機構應按照承諾承擔擔保責任。

這兩個規範之間的關係如何理解？筆者認為，二者並不矛盾。

首先，監管辦法是行政管理類規範性法律文件，是行政權的體現，解決的是網貸機構規範發展的問題，對網貸機構企業具有約束力，如網貸機構違反本辦法規定，會受到相應的行政處罰。而最高院的規定是審判規則，屬於司法權的範疇，解決的是網貸機構承諾擔保之後的民事法律關係的裁判問題，對網貸機構、出借人具有約束力。

其次，網貸機構不能以其違反《網路借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》規定致使承諾無效（合同無效）為由，拒絕承擔擔保責任。依據《合同法》關於無效合同的規定，當事人約定違反法律、行政法規的強制性規定才會導致合同無效，而違反規章的合同，如無其他導致無效的情形，則不會導致合同無效，當事人仍應按約履行合同。

風險保證金分析

風險保證金，是目前P2P網貸平台最常採用的安全保障方式之一。具體來說，風險保證金是由平台開立一個風險保證金賬戶，並以平台自有資金作為風險保證金的啟動資金，然後在每筆借款成功時，平台從收取的居間服務費用中提取一定比例的資金放入保征金賬戶中。提取比例一般會根據平台的壞賬率而定，平台普遍提取的比例為2%-3%。當投資項目發生逾期時，平台會根據風險保證金的使用規則，從風險保證金賬戶中拿出部分資金為投資人進行本金或者本息墊付。

從上述描述可以看出，風險保證金要素主要包括：（1）資金來源是網貸機構自有資金；（2）設立目的是在平台項目逾期後，網貸機構對投資人投資的墊付或部分墊付；（3）設立時間在平台項目募集之前。

風險保證金仍然沒有擺脫平台「自擔」的範疇，只不過此處的擔保範圍與一般意義上的擔保範圍不同。《中華人民共和國擔保法》二十一條規定：「保證擔保的範圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。」一般的連帶責任保證，如無特別約定，則是對主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用等全部予以擔保；而此處的風險保證金模式，是根據平台與投資人的約定，對部分主債權的擔保，本質上仍然是保證擔保。因此，在暫行辦法出台後，風險保證金制度會因為涉嫌「自擔」而受到巨大挑戰。

分析至此，筆者認為風險保障金制度需要從三個維度予以考慮：（1）風險保證金是網貸機構的自有資金，如何處置自身財產，是網貸機構的合法權利，也就是說網貸機構有權將該筆資金賠付給投資人；（2）根據監管辦法，網貸機構不得「自擔」，那麼網貸機構不得以擔保或變相擔保的方式將該筆資金賠付給投資人；（3）網貸機構可以通過其他合法合規的方式將該筆資金給付給投資人。

筆者建議，網貸機構可以通過設立信託計劃的方式來使用此部分資金（風險保證金），以此避免「自擔」風險。具體為，由網貸機構作為委託人，將一筆資金委託給信託公司，設立一個他益信託，受益人為網貸機構的投資人，根據信託規則，待投資人本息未按時收回時，信託公司將信託資金轉給信託受益人，即網貸平台的投資人。

風險保證金制度與保證金信託計劃的優劣比較如下：

風險保證金

風險保證金信託計劃

如何

設立

網貸機構開立一個風險保證金賬戶，將部分自有資金劃入

網貸機構將一筆資金委託給信託公司，設立一個他益信託，根據信託合同約定的規則，支配信託資金

資金

歸屬

和安

全性

網貸機構所有和控制，亦可能被挪用

資金已轉移到信託計劃，由信託公司根據信託規則予以支配，無法被網貸機構挪用

資金

獨立

性

缺少獨立性，無法實現破產隔離

資金獨立於網貸機構，不屬於網貸機構的破產財產

賠付

法律

性質

網貸機構對投資人的保證擔保

信託公司根據信託規則對受益人的財產分配

賠付

穩定

性

根據網貸機構的意願賠付，主觀隨意性大

根據信託規則賠付，客觀公正

綜上，筆者認為保證金信託計劃，很好地處理了網貸機構信息中介不得「自擔」的紅線規則與網貸機構想通過一定的保障機制獲客的營銷需求。

禁止自擔與事後代墊付和代理訴訟關係

在網貸實踐中，在借款項目募集前和募集中，網貸機構事前並無承諾保本保息和以其他任何方式進行擔保，但在借款合同履行過程中，借款人違約，出借人（投資人）未按約定收回本息的情況下，也有網貸機構出於各種考慮，主動以自有資金墊付出借人的本息收益，或者將出借人本息收益的債權予以購買，並以債權人身份對借款人（債務人）進行追償。

上述做法，在實際效果上，也使得在借款人違約的情況下出借人（投資人）實現了本息的收益，很容易被認為是變相「自擔」。但筆者認為，二者還是存在著顯著區別：

1、行為時間不同。「自擔」一般發生在借款項目募集前或募集中；後續墊資（或債權收購）發生在借款項目募集後。

2、強制效力不同。「自擔」模式，一旦平台承諾，即產生對出借人（投資人）的法律義務，不管該做法是否合規，平台均應承擔擔保責任；但後續墊資（或債權收購）做法為網貸機構偶發的自覺行為，不具有持續性、強制性。

3、目的不同。「自擔」的目的很明確，希望通過本息保障的承諾，吸引投資人投資，而不管實際上能否真是兌現承諾；後續墊資（或債權收購）做法目的比較多元，具體情況具體分析，一般來講平台進行墊付主要是為了保證平台聲譽，避免投資人中國式維權對平台的正常發展產生影響。客觀上，前一筆墊資行為會為後續項目起到宣傳作用，但由於網貸機構並無把後續墊資和債權收購作為機構義務予以承諾，因此，前一筆借款項目平台予以墊資，後一筆項目，平台完全可以根據自身情況判斷拒絕墊資，因此不會給出借人（投資人）一個穩定的預期；

債權回購僅是墊資的一種模式，實踐中其主要目的是為了方便通過訴訟的方式進行債權追償。在P2P網貸業務中，網貸機構撮合借款人與出借人完成借貸法律關係，其並不是借貸法律關係的主體，借款人違約後，享有債權請求權的主體是出借人，理應由出借人向審判機關或仲裁機關提起訴訟或仲裁，但是在實踐中，出借人人數眾多，債權額度分散偏小額化，而單個訴訟成本高，收益低，出借人沒有動力發起單個訴訟，往往陷入集體行動中搭便車的困境——出借人都希望其他債權人提起訴訟或仲裁，然後搭便車獲取收益；又或聚集在一起，靠激情進行所謂短暫、冒進、非理性的維權。事實上，這樣的做法不利於事情有序理性的解決。在這種困境中，網貸機構作為居間人，如果能代理所有債權人訴訟，則可以很大程度上解決出借人面臨的集體行動的困境，也簡化了訴訟過程協調的難度。

但《中華人民共和國民事訴訟法》第五十八條規定：「當事人、法定代理人可以委託一至二人作為訴訟代理人。下列人員可以被委託為訴訟代理人： (一)律師、基層法律服務工作者；(二)當事人的近親屬或者工作人員； (三)當事人所在社區、單位以及有關社會團體推薦的公民。」目前，在中國《民事訴訟法》關於訴訟代理人的法律框架下，能作為訴訟代理人的只能是自然人，法人不能作為訴訟代理人。

因此，如果網貸機構想以自身身份參與到訴訟中，只能自己成為網貸借貸關係的出借人，因此，收購出借人債權成了必由之路。

2014年上海點融網訴訟催收案為行業開啟了該模式的先河（參見文後注釋三），該判決中，法院對網貸機構收購出借人債權後是否有資格進行訴訟進行了如下分析：「原告點榮公司（註：即點融網所屬公司）作為為出借人和借款人提供借貸諮詢和管理服務，促成雙方簽訂借款合同的平台，提供的確系居間服務。然出借人與借款人簽訂的《借款協議》已明確約定，若借款人出現逾期還款90天或借款人在逾期後出現逃避、拒絕溝通或拒絕承認欠款事實等惡意行為的，全體出借人一致同意將本協議項下債權無償轉讓給原告，由原告統一向借款人追索。該約定是合同當事人的真實意思表示，於法無悖，本案債權轉讓亦不屬於《中華人民共和國合同法》第七十九條所規定的債權轉讓的除外情形，且原告已於2014年7月11日通過電子郵件形式通知本案被告債權轉讓的事實，故點榮公司已成為合法債權人，在借款人不履行還款義務時，有權以自己的名義提起訴訟。」

從該案例可見，債權收購模式獲得了司法機關的肯定，給網貸機構催收帶來了新的啟發。但考慮到中國實際，法院判決不能作為法律規範予以遵守，不同法院對同一法律事實可能做出不同的法律評價，因此該模式的穩定性還有待進一步觀察。

值得分析的是，在我國代表人訴訟的法律結構中，除了當事人可以代表其他所有當事人進行代表訴訟外（民事訴訟法第53條），對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，不是案件當事人，但法律規定的機關和有關組織亦可以向人民法院提起訴訟（民事訴訟法第55條）。

筆者認為，網貸機構介入出借人與借款人之間的借貸法律關係，尤其是在訴訟階段，是大勢所趨，也是科學合理解決網貸投資人維權難的一個突破口。為給網貸機構一個合法的身份代表網貸投資人進行訴訟，建議將網貸投資人納入金融消費者的範疇，並由相關監管規則確定網貸平台可以實現網貸債權為目的，代表網貸投資人進行訴訟，從而在制度層面上解決網貸投資人的維權困境。（本文寫於2016年）

文內注釋：

注釋一：參見「銀監會明確P2P四紅線」，載財新網：http://finance.caixin.com/2014-04-21/100668052.html，最後訪問時間2016年7月27日。

注釋二：張廣興：《債法總論》，法律出版社1997年版。

注釋三：具體判決書見上海市黃浦區人民法院（2014）黃浦民五（商）初字第6199號

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