鴻茅藥酒案的命門真的在於事實與價值的區分嗎？
鴻茅藥酒案的命門真的在於事實與價值的區分嗎？
本沒有多少關注度的《中國神酒「鴻茅藥酒」，來自天堂的毒藥》一文，因為文章作者譚醫生被「跨省追捕」，關於「鴻茅藥酒是毒藥」的說法一下子紅遍了大江南北。這件事情的發生，導致本不為人所關注的毀損商譽罪，一下子來到了台前。
在我的觀察範圍內，從刑法理論角度來評價這件事情的，主要有這幾個方向：第一是真實性抗辯，即文章不存在虛構；第二是因果關係疑問，即文章和所謂的營業收入減少、商場退貨等嚴重後果之間的因果關係；第三是事實和價值二分，即毀損商譽罪要求「捏造事實」，而稱「鴻茅藥酒是毒藥」只是進行價值貶損，並非捏造事實。
真實性抗辯和因果關係疑問當然都是很有力的火力點，但在我看來，最迷霧重重的還在於事實和價值的區分，就某個表達而言，它究竟是事實陳述，還是價值表達，可能沒有想像中那麼好區分。比如，當我說「奧豆比是個死胖子」的時候，可能你會傾向於認為，這裡的「死胖子」更多是個貶損性的價值評價。但假如奧豆比其實是個瘦竹竿呢？
車浩教授在《車浩評鴻茅藥酒案：錯在違反罪刑法定原則與比例原則，而非跨省辦案或證據不足》一文中提出，本案的命門在於判斷「鴻茅藥酒是毒藥」究竟是捏造事實還是價值貶損，車文認為這只是一個價值貶損，儘管也毀損了商譽，但並不在毀損商譽罪的規制範圍之內，因為毀損商譽罪要求「捏造事實」。
本文不認同這一觀點，事實和價值的區分，本身和發言者的身份密切相關；就某個表達而言，還需要結合全文，而不能截取出來單獨評價；有時還需要結合特定的語境，而不能脫離時空進行判斷。結合譚醫生的身份及其文章的整體內容，該表達仍然屬於「事實陳述」的範疇，因此想僅以價值貶損來實現出罪，顯得有些勉強。
而且，要從本案中挖掘更大的價值，使其具有更一般性的意義，而非局限於此個案的話，可能更有意義的問題在於，即便「鴻茅藥酒是毒藥」的表述有虛假成分，其是否仍然可能不構成毀損商譽罪（若一般化則為，是否可能不構成誹謗罪）？
本文以下分為三個部分：第一部分就事實與價值的區分，展開討論，論證「鴻茅藥酒是毒藥」的表述仍然在事實陳述的範疇；第二部分探討其他的出罪空間；第三部分就當下誹謗犯罪提出一些反思，為什麼誹謗罪的受害者總是那些人？
第一部分事實與價值的區分
車浩教授在評論鴻茅藥酒案時提到，「毒藥」既可以在事實陳述的意義上使用，比如，「砒霜是一種毒藥」，也可以在價值評判的層面上使用，比如「煙酒是一種毒藥」「愛情是一種毒藥」。就鴻茅藥酒案而言：
縱觀譚文通篇，沒有一處說明鴻茅藥酒到底有哪些毒性成分，而且，又把它說成是「來自天堂的」毒藥，這種表達方式，顯然不是要引導讀者在「砒霜是一種毒藥」的那種陳述事實的意義上，去理解這裡的「毒藥」。
因此，這不是在捏造鴻茅藥酒是一種毒藥的事實，而是在「喝這種藥酒沒什麼益處」的意義上，使用「毒藥」這種誇張修辭的筆法，對鴻茅藥酒進行一種價值貶損。
所謂「鴻茅藥酒是毒藥」，其實表達的是「鴻茅藥酒簡直就是毒藥」的意思，這不是一個真假的事實判斷，而是一個好壞的價值判斷。
上述這段話，讓人讀起來，總感覺有些取巧。將鴻茅藥酒稱之為「毒藥」，從讀者的角度來看，真的只是在表達「喝這種藥酒沒有益處」，或者「鴻茅藥酒簡直就是毒藥」嗎？
事實和價值的區分，本身和發言者的身份密不可分，比如，就同一個東西，甲說「它價值1萬元」，和鑒定機構出具鑒定意見稱「該物品價值1萬元」，二者能一樣嗎？難道都是在進行價值表達嗎？
在這裡，我們可以先看看「價值表達」究竟是個什麼東西。所謂價值表達，實際上就是基於特定的事實，根據我們的價值觀念、經驗法則，表達出來的主觀評價。因此，價值表達大致可以表示為：
事實基礎?經驗法則/價值觀?價值評價
由此我們也可以看出來誹謗和侮辱的不同。之所以誹謗對人的名譽傷害比侮辱更大，就是因為每個人的三觀不同，價值評價因人而異，因此單純在進行侮辱性表達時，其他人既不能由此觀點推測出背後的客觀事實基礎，然後作出自己的價值評價，也不一定會認同表達者的觀點，這樣的話，受害者的名譽價值受損的程度也就有限；但是，在進行誹謗性的事實陳述時，大家獲得了一個共同的事實基礎，這就像釜底抽薪一般損毀了他人的名譽，殺傷力自然非同小可。
之所以事實和價值的區分，與發言者的身份密切相關，就是因為特定身份人作出來的某個判斷，可能是立足於相對確定的經驗法則，因此，通過這個價值判斷就可以直接找到背後的事實基礎了，價值判斷也就變成了一個事實表達。
換言之，該價值表達的背後，實際上暗含了可識別的事實核心。
就鴻茅藥酒案而言，譚秦東作為一名醫生，說出來這樣的話，和普通消費者說「鴻茅藥酒就是毒藥」，存在巨大的區別。他的這種表達，在外行人看來，就是在醫學領域內做的一個專業判斷，而專業領域中的「經驗法則」相較而言是很明確的。因此，當他作出了「鴻茅藥酒是毒藥」的判斷時，會給讀者產生這樣的一種事實的印象：根據醫學原理，鴻茅藥酒對人體有害。
還需說明的是，車浩教授提到，譚文通篇沒有說明鴻茅藥酒究竟有哪些毒性成分。也有讀者可能會質疑，全文表達的主旨是，鴻茅藥酒只是對心臟、血管等產生不利影響，它對其他的消費者沒什麼壞處，因此並非事實意義上的毒藥，「毒藥」的表達只是價值評價。
但是，正如俗話說的「以毒攻毒」，「毒藥用對了地方就是解藥」，所謂「毒藥」，本身就是相對於特定的對象而言的。它對其他消費者群體無害，並不意味著它就不可以是毒藥。
因此，在這裡，「毒藥」其實是指，根據醫學原理，鴻茅藥酒會對特定群體的消費者的心臟、血管等產生極為不利的影響。假如這一陳述為假，那就是在「捏造事實」。
事實和價值的區分，還需要結合全文，而不能截取出來單獨評價。
在鴻茅藥酒案中，與本案相關的文字處於首尾，中國神酒「鴻茅藥酒」，來自天堂的毒藥。中國神酒，只要每天一瓶，離天堂更近一點。文章中間關於心肌變化、心臟傳導系統、心瓣膜和血管老化等部分，都是從其他地方直接複製過來的一般性醫學常識。
在本案中，恰恰是文章其他部分的專業表達，更會使人確信「鴻茅藥酒是毒藥」就是一個經過專業分析得出的專業判斷，而非純粹的價值表達。車浩教授稱，特別是「來自天堂的」這種表達方式，顯然是引導讀者在價值評判的層面來理解「毒藥」。但是，結合後文的那句話「離天堂更近一步」，顯然，這裡「來自天堂的」是在「來自彼岸的問候」這種意義使用的，並非據此就可以明確斷定為「毒藥」只是一個價值性的比喻。
還可延伸的一點是，事實和價值的區分，還需要結合特定的語境，而不能脫離時空進行判斷。
比如，說「某人是頭豬」時，我們可以肯定這是價值貶損，但是，說「佩奇是頭豬」呢？這就變成了事實陳述。「指鹿為馬、為豬頭」呢？好像有時是價值評判，而有時就是在事實陳述了。
從動物身上移開，回到現實生活。假設在科學觀念落後的時代，封建迷信使人相信世上存在「豬頭人」，那麼，此時當稱某人是「豬頭」的時候，我們也不能絕對肯定的說，這只是在價值評判。
歸根結底，在判斷某個表達究竟是事實還是價值時，其核心在於，該表達是否可以被理解為一個現實存在的客觀事件，其認定的標準為，是否可以被一定的證據來證實或證偽。
而究竟某事物是否可以被理解為現實存在，這和表達者所處的時空是緊密相關的，隨著時代的變遷、觀念的改變，以往屬於事實判斷的東西，完全可能變成了一個價值判斷。比如，在基督教一統天下的時候，說「上帝是不存在的」就是在「捏造事實」，然而在今天，說「上帝不存在」只是個人的價值觀念問題。
第二部分其他的出罪空間
如前所述，本案可能更大的意義在於討論，即便「鴻茅藥酒是毒藥」存在虛假的成分，譚醫生是否當然就構成了毀損商譽罪？在類似的情形中，是否只要有一定的虛假成分，當事人就可能構成誹謗罪？
誹謗犯罪涉及到名譽權和言論自由之間的衝突，言論自由可以促進公共討論，提供多方的信息，兼聽則明，除了這種工具性價值，它自身也是價值所在，因為言論是每個人的人格自我實現的一種表現方式。
過分保護名譽權可能會極大的壓縮公民的言論自由空間，使得每個人在說話發聲的時候都謹小慎微，做足調查、辨明真偽後才敢說話，但假如說話的成本這麼大，誰還願意誰還敢呢？即便好不容易說出來了，也可能為時已晚，將本可避免的公共悲劇因真相的遲到而未能避免。
在這種情況下，我們就要合理協調名譽權和言論自由之間的關係，劃定罪與非罪的邊界。
單憑事實和價值的區分並不足以實現這一目的，因為，儘管毀損商譽罪僅限於捏造事實的行為方式，但就自然人的名譽權而言，刑法分別就事實和價值兩種不同的方式規定了誹謗罪和侮辱罪。即便只是進行價值貶損，在自然人的場合，仍然可能構成侮辱罪。
對此，車浩教授提出，儘管刑法全面保護自然人的名譽權，但是在程序法上，規定由被害人自己提起訴訟。通過這種自訴的方式，將界定名譽權和言論自由的成本加之於自然人的身上。如此一來，儘管保護面廣了，但是保護的力度卻不如作為公訴罪的毀損商譽罪。這樣就達到了一個平衡，某種意義上也是對名譽權和言論自由的協調。
但這種觀點站不住腳。如車文中也提到，自然人的名譽權相較於商譽而言，保護價值更大。那麼，假如說侮辱罪的設立對言論自由的限制比較大，因而以自訴的方式降低了它的保護力度，那誹謗罪呢？誹謗罪和毀損商譽罪的手段完全一樣，而自然人名譽權價值更高，顯然誹謗罪的不法程度就更嚴重。為什麼刑法將誹謗罪也設置為自訴罪呢？
順便說一句，實際上刑法在設置自訴罪時，除了因為相關犯罪比較輕微、減輕司法負擔（這類犯罪往往也難以取證）以外，另一個重要的原因在於，這些犯罪往往會涉及到當事人的私生活，而相關犯罪行為的嚴重程度也和當事人的自身體驗緊密相關。為了尊重當事人的主觀感受，不過分干涉當事人的私生活，刑法以自訴的方式給予了當事人一些裁量權。
綜上，不管是事實和價值的區分，還是程序性的控制，均無法很好的協調名譽權和言論自由之間的關係。
在尋求解決之道時，需明確的一點是，在客觀層面上，開啟全知全能的上帝視角，虛假的誹謗性言論是於社會無益的。限制發表此類言論，也不會極大地限制公民的言論自由。若可以認同這一點，我們就可以縮小尋找答案的範圍，即把焦點從客觀層面移開，而向主觀層面尋求。
在這種基礎上，我們可以在主觀層面上來協調名譽權和言論自由之間的關係。
由於刑法規定「捏造並散布虛偽事實」或者「捏造事實誹謗他人」，但從法益侵害的角度來看，單純的捏造行為本身並不能侵害任何人的名譽權，真正侵害他人名譽權的，是將虛偽的事實散布出去的行為。因此，在某種意義上可以說，捏造只是「虛偽」的同義反覆。
但是，「立法者不說多餘的話」，「捏造」一詞還可以挖掘出其自身的獨特價值，即：當誹謗犯罪要求行為人「捏造」某一事實時，意味著行為人明確地知道該事實是虛假的。由此可推出的結論是，誹謗犯罪的成立，應當僅限於行為人的主觀心態為直接故意的場合，而排除間接故意的存在空間。假如行為人知道某事實可能為真、可能為假時，為了鼓勵公眾發聲的積極性，此時應當概括性地放開，允許民眾發布該信息。若回歸法條的話，則可認為此時不符合「捏造」的特徵，進而出罪。
另外需要注意的是：
其一，應當區分公言論和私言論，一般來說，憲法意義上言論自由是以言論的公共價值為基礎的，公共言論因其具有參與民主生活、關涉公眾利益的性質，而相較於私言論具有更高的價值。因此，當某言論的公共性越強，所涉及的公共利益面越高，其值得保護的力度就越大，在政策上就越應該放寬。
其二，儘管公共言論具有更值得保護的價值，但是不應當苛求行為人具有公益的目的；因為基於利己的動機行事本就是多數人的常態，只要言論本身是有利於公眾的，利己的動機反而有助於鼓勵當事人突破心理障礙、積極發表言論。因此，只要行為人不明知該消息確為虛假，即便其具有利己的動機（哪怕是不正當的動機），也不應構成本罪，倘若其具有公益性的目的，則更不應構成犯罪。比如「男子舉報河南武陟企業污染遭跨省抓捕，涉損害商譽罪被公訴」，單從該標題就容易形成不構成犯罪的內心確信，除非行為人確實明知相關信息為假。
第三部分反思：為什麼誹謗罪的受害者總是那些人？
鴻茅藥酒所屬的內蒙古鴻茅實業有限公司還有一個特殊的身份，它是內蒙古市的36家重點企業之一。最近爆出來的「媒體人小說影射伊利公司董事長」、「男子舉報河南武陟企業污染」的「被害人」也都身份顯赫。
從此案放眼望去，更是會發現，在我國司法實踐中作為誹謗案例的受害方多數是政府官員（而且還是以公訴立案），例如重慶市彭水詩案、山西省薛志敬案、山東高唐網案、河南省王帥案等。
與誹謗罪相似的侮辱罪也是如此：通過查閱相關判決書可以發現，構成侮辱罪的情形，要麼是由於採取了潑糞、逼人吃屎等暴力手段，要麼是導致了相關人員自殺、精神錯亂等嚴重後果。除此之外，單純因公然辱罵他人的而構成侮辱罪的，幾乎都是特別的被辱罵對象，比如警察。
相比之下，若是單純貶損普通民眾的名譽的，同樣尺度的，卻往往不構成誹謗罪或侮辱罪。這種現象顯示出來，二者入罪的門檻存在明顯的高低之分。
當然並不是說，公共人物或特殊企業的名譽權就不值得保護了，而是說，即便不對私人名譽權給予特別保護，至少也不應該厚此薄彼，最起碼要給予同等的待遇。
若是對比國外的情形，這種反差就更加鮮明：國外在追訴誹謗罪或侮辱罪時則展現出截然相反的圖景，因批評公共人物而被定罪的越來越少見了，容易構罪的反倒是毀損普通民眾的名譽的情形。
對於我國當下這種截然相反的局面，難道不該反思一下嗎？
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