中美「貿易戰」背景下的「反壟斷案」

近期，中美貿易摩擦不斷升溫，也讓原本屬於反壟斷和競爭法領域的個案備受關注。

高通收購恩智浦案

根據2008年8月1日中國《反壟斷法》及《國務院關於經營者集中申報標準的規定》，美國半導體行業巨頭高通公司收購美國恩智浦公司需要經過中國反壟斷執法機構批准才可以實施。截至目前，這項併購案已經在歐盟、美國、日本、俄羅斯、韓國等8個國家和地區申報並獲批，但在向中國商務部反壟斷局申報後，並未能在180日的最長審查期間內獲得批准。據媒體報道，高通已撤回申報，並計劃擇機重新提起申報以避免該項併購被中國反壟斷執法機構禁止。

該項併購案中，高通掌握著從2G到5G移動通訊標準的大量核心必要專利，也是手機等智能終端晶元市場最重要的生產者，無論是市場份額，還是利潤水平均遙遙領先於聯發科等主要競爭對手；而恩智浦作為全球十大領先半導體企業之一，在金融IC卡晶元、移動支付安全單元、NFC晶元和智能汽車晶元及相關技術領域也有著舉足輕重的地位。兩家企業合併可以使雙方業務互補，在技術組合與後續新技術標準的研發與制定上獲得更多優勢。

2015年底，恩智浦還收購了另一全球領先的半導體企業飛思卡爾，在通用微控制器、用於汽車應用領域電源專用模擬集成電路市場鞏固了既有的市場地位。而在雙方存在橫向重疊的射頻功率晶體管市場，恩智浦選擇將其相關業務剝離給北京建廣。但是，早在2015年3月北京建廣資產管理有限公司與恩智浦就已先達成設立合營企業的協議，由前者占該合資企業51%的股份，恩智浦佔有49%的股份。換言之，通過涉嫌蒙蔽中國商務部反壟斷局的剝離措施，恩智浦並沒有把射頻功率晶體管業務真正出讓給競爭對手，維持相關市場的有效競爭，而是留給了自己的關聯企業，為劃分相關市場、操縱相關產品價格，消除相關市場競爭創造了可能性。如果高通成功收購恩智浦，那麼至少在射頻功率晶體管領域將獲得支配地位。

更令人擔心的是，高通至今在移動通訊市場保留著按智能終端出廠價5%的水平向手機等智能終端製造企業收取專利授權費的商業模式。因此，即便像高通對歐盟委員會承諾的那樣放棄對恩智浦標準必要專利的排他性控制，也不排除在5G標準商用後，高通將其5G標準必要專利與恩智浦、飛思卡爾在智能汽車晶元領域的技術打包成一個新的技術標準，用於智能汽車晶元的製造和商用。在2019年下半年中國啟動5G商用以後，高通也會有動機把類似的商業模式複製到智能汽車晶元和其他智能設備領域，從而牟取更高利潤。相比之下，禁止高通收購恩智浦繼續擴大相關領域技術優勢和研發優勢，維持恩智浦的獨立性，可以使更多智能汽車製造商、移動通訊晶元製造商自由地和恩智浦合作研發。這對5G商用後中國智能汽車市場、物聯網市場的有效競爭、6G標準的自主研發更為有利。

在過去的十年里，中國商務部反壟斷局曾累計禁止了兩個跨國併購計劃，附條件批准了36件經營者集中案件。這38個案件均為外資企業參與的併購與合營企業新設。其中不乏高科技企業間的併購被附條件批准，例如谷歌收購摩托羅拉移動業務、微軟收購諾基亞手機業務、諾基亞收購阿爾卡特朗訊、默克公司收購安智電子材料公司、惠普收購三星印表機業務、西部數據收購日立硬碟業務、希捷收購三星硬碟業務、聯發科收購開曼晨星半導體、博通收購博科、日月光半導體製造股份有限公司收購矽品精密工業股份有限公司等。

但是，從2008年8月1日《反壟斷法》生效至2018年4月國家市場監督管理總局掛牌並正式統一反壟斷執法許可權，中國反壟斷執法權長期分散在國家發改委、商務部和工商總局三大部委手中，難以形成合力，無法發揮「集中力量辦大事」的制度優勢。負責事前審查企業併購的商務部反壟斷局，沒有事後調查企業濫用市場支配地位、與其他競爭對手串謀定價、劃分市場等違法行為的許可權。所以，商務部對上述外資高科技企業間的併購案附加了大量行為型限制條件，以便在併購獲批後繼續監督這些高科技企業，保護下游企業和消費者利益，免於面臨合併後企業提價、搭售、附加不合理交易條件等行為的威脅。但是，根據《反壟斷法》第四十八條，商務部反壟斷局對於這些企業實施併購後違反其附加條件的行為，最多只能處罰50萬元人民幣，根本無法形成有效威懾。而且前述10家外國高科技企業規模大、業務龐雜，無論是商務部反壟斷局監督執法處有限的5個行政執法編製，還是他們委託的第三方都難以及時有效地監督這些企業的日常業務。例如西部數據收購日立存儲前後違反中國商務部附加限制條件的行為分別發生在2012年3月和2013年1月，但最終商務部反壟斷局直到2014年12月2日才對這些違法行為做出30萬人民幣的處罰，令國內外唏噓不已。

因此，不僅對高通收購恩智浦案不應再附加類似條件批准，而且還應取消以往這些併購案所附加的事後行為監督，改為由國家市場監督管理總局依據《反壟斷法》第四十六條、四十七條，對前述十大涉外高科技企業併購案進行事後監督，對它們可能存在的壟斷協議、濫用市場支配地位行為處罰上年度銷售額1%至10%的罰款，並沒收違法所得。這樣既可以避免前述外資高科技企業把滿足中國商務部反壟斷局所附條件的合規成本轉嫁給中國消費者，也可以加大對違法行為的處罰與威懾力度。

高通濫用市場支配地位案

除了高通收購恩智浦案，高通還因為拒絕向晶元市場競爭對手授權許可其標準必要專利技術，通過交叉補貼、與買方簽訂排他協議等措施鞏固其手機基帶晶元業務的市場支配地位，而先後被韓國公平貿易委員會、中國台灣地區公平貿易委員會處罰，被歐盟委員會調查，並在美國法院和中國法院被美國蘋果公司起訴。這些限制競爭行為並沒能在2015年國家發改委對高通的反壟斷執法處罰中涉及。

考慮到高通獨特的商業模式可能影響中國5G標準商用後相關晶元市場的競爭，高通的相關爭議行為客觀上影響的不僅是美國蘋果公司。因此，在國家發改委反壟斷執法職能併入國家市場監督管理總局後，也應對高通涉嫌濫用市場支配地位的行為展開調查，參與晶元市場、專利授權市場領域國際反壟斷執法實踐對高通整改措施的設計與監督中去。

值得一提的是，根據獵芯網2017年底的報道，美國高通公司在過去15年里在中國大陸地區投資了40餘家高科技企業，過去3年多來更加快了戰略投資步伐：

2015年與中芯國際、華為、比利時微電子研究中心（IMEC）合資成立「中芯國際集成電路新技術研發（上海）有限公司」；

2016年，與貴州華芯集成電路產業投資有限公司合資成立「貴州華芯通半導體技術有限公司」；

2016年，與中科創達軟體股份有限公司合資成立「重慶創通聯達智能技術有限公司」；

2017年，與建廣資產、大唐電信、聯芯科技、智路資本合資成立「瓴盛科技（貴州）有限公司（JLQ Technology）」。

這些投資項目網羅了大量高通在晶元研發與製造領域的競爭對手。如此合縱連橫，很難確保這些競爭對手在依賴高通的同時繼續與其開展競爭，繼續堅持獨立自主的研發，甚至不排除在對高通開展反壟斷執法調查時無法得到這些高通公司合作夥伴的支持和響應。這無疑會增加相關反壟斷調查的困難，但也會讓國家市場監督管理總局啟動對高通公司的反壟斷調查顯得更為必要和緊迫。

微軟濫用市場支配地位案

2014年7月，中國工商總局還曾向公眾披露，其已對美國微軟公司在華涉嫌濫用Windows操縱系統市場支配地位進行搭售、排他行為等限制競爭行為展開立案調查，並於同年7月28日、8月6日對微軟在華辦公場所展開現場突擊檢察。此後，微軟公司先後在2015年9月、11月和2016年1月多次參加工商總局詢問調查和約談。三年半來，該案尚未查結。對微軟案的調查能否取得實質性的突破也是新掛牌的國家市場監督管理總局面臨的巨大挑戰。

值得一提的是，2016年底工商總局對瑞典利樂濫用市場支配地位實施搭售、忠誠折扣的行為按其上年度相關銷售額7%做出了處罰。雖然最終未能沒收利樂的違法所得，但該案是中國首次依據《反壟斷法》對忠誠折扣行為做出了違法認定。那麼，如果微軟曾經採取同樣的忠誠折扣措施要求下游個人電腦生產廠家與微軟在操縱系統、辦公軟體預裝等領域排他性開展合作，排擠競爭對手，則同樣可能面臨與利樂類似的行政處罰。

而長期與微軟合作，並在近年來與中國瑞芯微、紫光展訊合作的美國英特爾公司也曾因為忠誠折扣而被歐盟處罰。如果英特爾及其關聯公司在中國大陸市場採取了同類措施，也同樣應展開反壟斷調查。

通用汽車案

2016年底上海物價局曾經對美國通用汽車公司在上海市場限制特定車型的最低轉售價格行為做出上年度相關銷售額4%的處罰，但沒有沒收違法所得。根據界面網2016年12月14日的報道《年末汽車反壟斷處罰是一家美資合資汽車公司》：「別克北京區域對經銷商管理非常嚴格，為了避免經銷商互相殺價，要求經銷商在汽車垂直網站上刊登統一的零售價格、或者新車廠家指導價；對待團購網站方面，要求經銷商不得與團購網站合作，不得組織團購活動。為了能夠落實，定期付費請第三方調查公司，在垂直網站下訂單，或者參加團購活動，通過錄音、錄像方式，收集經銷商違規情況，並給予處罰；不許經銷商跨區銷售，要求經銷商對跨區銷售給予舉報，核實給予獎勵，並對賣出車輛的經銷商給予處罰。據了解，別克北京經銷商三、四家店，上半年被北京市有關部門造訪過。」但是，最終通用汽車公司並沒有因為在北京市場從事的這些明顯違反《反壟斷法》第十四條的行為而像在上海那樣被處罰。所以，不排除在過去兩年里，以通用汽車為代表的汽車廠家仍在全國各地從事類似的限制競爭行為，而由於種種原因沒有被處罰。

對通用等美國汽車企業在華涉嫌存在的其他違反《反壟斷法》行為的調查業屬於依法行政和保護中國市場競爭環境、消費者利益的正當做法。而且相關調查也有助於讓美國公眾了解到以通用汽車為代表的美國企業在中國汽車市場上已經獲利豐厚，甚至還包括通過違法行為獲利的情況。根據中國以往的反壟斷執法實踐，醫療器械行業同樣有美敦力、美國強生公司違反《反壟斷法》限制最低轉售價格的情況。在這些領域同樣值得進一步摸排同類違法行為，尤其是在以往行政處罰力度弱，沒有沒收違法所得的情況下。

打鐵還需自身硬

應當注意，中國不少企業也存在涉嫌違反《反壟斷法》的行為，一些國企、互聯網巨頭的併購案沒有向反壟斷執法機構依法申報就已實施。要避免選擇性執法之嫌，中國反壟斷執法機構也需像查處國外企業一樣嚴格對待中國企業，維護中國是市場競爭環境、創新環境和消費者利益，最終以市場競爭取代政府扶持，激發中國企業的創新活力。（本文源自財新網。作者劉旭——同濟大學知識產權與競爭法研究中心研究員。）

--------------------

微信公眾號名稱：「反壟斷實務評論」

微信號：Antitrust_Review

我們致力於提供中國反壟斷法最新資訊，包括法規速遞、執法機關動態、行政執法、民事訴訟、中外反壟斷法交流、學術研究等。提供案例解析、理論介紹、律師實務操作指南，以及原創反壟斷法評論和文章，部分內容為中英文雙語。歡迎您的關注。

喜歡這篇文章嗎？立刻分享出去讓更多人知道吧！