也談網路社交媒體上的信息發布是否屬於「為公眾所知」

最近看到幾篇關於微信朋友圈是否屬於專利法意義上的公開的熱文，頗具思考價值。在延伸閱讀之後，也談談對微博、微信、QQ空間等網路社交媒體上的信息發布是否構成公開的個人理解。

一、從相關法律看如何理解「為公眾所知」

上述新型網路媒體作為技術發展的產物，雖然與傳統的出版物在形式上有所不同，但也只是載體和平台的變化，所適用的法律法規的內容和實質並無二致。即，判斷上述媒體上發布的信息是否構成公開，仍需放在專利法、專利審查指南等的基本框架下考量。

「為公眾所知」由新穎性判斷中的現有技術或現有設計而引出。根據專利法第二十二條第五款和第二十三條第四款的規定，現有技術（設計）是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術（設計）。

如審查指南所述，現有技術（設計）包括在申請日（有優先權的，指優先權日）以前在國內外出版物上公開發表、在國內外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術（設計）。現有技術（設計）應當是在申請日以前公眾能夠得知的技術（設計）內容。換句話說，現有技術（設計）應當在申請日以前處於能夠為公眾獲得的狀態，並包含有能夠使公眾從中得知實質性技術（設計）知識的內容。

如何理解「為公眾所知」，需要把握兩點：

1.何為「公眾」

所謂「公眾」，這是一個看似簡單實則複雜的問題。我個人理解這裡的「公眾」就是其一般涵義，即普通大眾，與私人、某些特定人相對。

2.何為「能夠為公眾獲得的狀態」

關於這點，我同意新專利法詳解（尹新天，2010年）中的解釋：所謂「能夠為公眾獲得的狀態」，不是指有關技術（設計）內容已經為公眾中所有的人實際得知，而是指有關技術（設計）內容已經處於向公眾公開的狀態，使想要了解其技術（設計）內容的人都有可能通過正當的途徑了解，而不僅僅是為某些特定人所能了解。這種向公眾公開的狀態只要客觀存在，有關技術（設計）就被認為已經公開，至於有沒有人了解或者有多少人實際上已經了解該技術（設計）是無關緊要的。若要認定構成能夠為公眾所知的現有技術（設計），上述狀態必須已經實際存在，而不能僅僅是一種「可能」；而這種狀態的性質是使有關技術（設計）內容「能夠」為一般公眾所了解。

可見，「為公眾所知」是一個客觀事實，不是一種可能性，也與發布者的主觀心態無關。

二、結合案例看幾種常見網路社交媒體上的信息發布是否屬於「為公眾所知」

這裡，在上述框架下，來討論相關媒體的情形。

1.微博或博客

在申請日前微博或博客發布的信息，可以構成「為公眾所知」。

微博或博客是面向公眾公開的，這是共識。明星大V的微博，常常能夠廣為人知，更是加強了這種認知。

並且，信息一旦在微博上發布，就成為 「能夠為公眾獲得的狀態」，想要了解其內容的人都可以通過所關注的微博、搜索等正當的途徑了解。

2.QQ空間

在申請日前QQ空間發布的信息，是否可以構成「為公眾所知」，取決於QQ空間是否對公眾公開。

QQ空間被認為具有如下可變屬性：一方面，其是對應於個體賬戶的，具有一定的私密性；另一方面，其可以設定為「所有人可見」，從而變為對公眾開放。在後一種情況下，信息一旦發布，就會成為「能夠為公眾獲得的狀態」，想要了解其內容的人都可以通過QQ賬戶、搜索等正當的途徑了解。

在實踐中，QQ空間不同的開放狀態，對於是否構成「為公眾所知」會有不同的判斷。

例如，在廣東省高級人民法院作為案例（(2017)粵民例字第2號）發布的葉細乖訴深圳市卡樂斯家具有限公司等侵害外觀設計專利權糾紛案（（2015）粵高法民三終字第594號判決）中，法院認為：用戶必須在註冊有QQ帳戶的前提下才能訪問他人的QQ空間，或者已知他人QQ號的前提下才能在搜索引擎網站進行搜索，而且這兩種訪問他人QQ空間的方式還需要被訪問的QQ空間設定對外開放許可權。現有證據沒有顯示所涉及的QQ空間在涉案專利申請日以前的開放許可權，因此無法確認該QQ空間所顯示照片當時為公眾所知或處於公眾想得知即可得知的狀態。記載於個人名下的QQ空間，對特定用戶公開的信息，不屬於現有設計抗辯構成中的「為公眾所知」。可見，本案中，由於沒有證據支持QQ空間為「所有人可見」，法院沒有認定其屬於「為公眾所知」。

而在（2017）京行終3957-3974號等八件專利權無效行政糾紛案中，法院認為：在QQ空間是一種社交網路平台，作為公司銷售人員的QQ空間中所附公司產品圖片通常應當認為是一種對外推銷行為，公證書記載的該公司產品均處於「所有人可見」可證明對所有人公開是一種常態。本案中，由於通過公認為對所有人開放的微博鏈接到QQ空間，且QQ空間處於「所有人可見」的狀態，因而認定構成「為公眾所知」。

3.微信

微信情況稍顯複雜，分兩種情況來討論。

1）微信公眾號

在申請日前微信公眾號發布的信息，可以構成「為公眾所知」。

微信公眾號從其屬性上看是面向公眾公開的。並且，信息一旦在公眾號上發布，就成為「能夠為公眾獲得的狀態」，想要了解其內容的人都可以通過所關注的微信公眾號、搜索等正當的途徑了解。

2）個人微信朋友圈

這裡，注意要討論的行為僅限於個人在微信朋友圈發布信息的這一事實，而不關注該信息可能被轉發或傳播到其他類型的媒體，因為後面可能發生的這種行為僅僅是一種可能性、而非作為客觀事實存在的實際狀態，且即使確實發生也是與前面的發布信息完全不同的行為，並不影響對之前個人在微信朋友圈發布信息的行為性質的判斷。

個人在申請日前微信朋友圈發布的信息，不能構成「為公眾所知」。

個人的微信朋友圈面向的是「特定的一些人」，即微信好友，而非「公眾」。並且，個人在微信朋友圈發布的信息，也不會成為 「能夠為公眾獲得的狀態」，想要了解其內容的不特定的公眾（例如微信好友之外的人）存在不能通過微信賬戶、搜索等正當的途徑了解的情形。

在實踐中，在訴訟和無效程序中出現的案例，大多持此觀點。例如可以具體參見廣東省高級人民法院（2016）粵民終801號民事判決書和專利複審委決定號為35400號的外觀設計專利無效宣告請求決定書。兩案的承辦法官和審查員也都曾撰文評述，發表了微信朋友圈信息不能構成「為公眾所知」的類似觀點。

另一方面，我們在微信朋友圈可以看到越來越多的群發推送廣告信息。這類信息的公開性又如何認定呢？個人觀點，這類信息的發送主體實際上不是個人，而是騰訊，如果認定為其為群發，則其面向的是不特定的 「公眾」。並且，這類信息一經發布，就可以成為 「能夠為公眾獲得的狀態」，想要了解其內容的人可以通過微信賬戶這一正當的途徑了解。因此，可以構成「為公眾所知」。

三、進一步的思考

1.如何看待「需要擁有社交媒體賬戶」才能實際獲得社交媒體上發布的信息對「為公眾所知」的影響

在閱讀的文獻中，有將由於「需要擁有社交媒體賬戶」才能實際獲得社交媒體上發布的信息，作為在社交媒體上發布並不構成「為公眾所知」的理由之一的觀點。個人並不同意這種觀點。「擁有社交媒體賬戶」與成為圖書館用戶、成為展覽會參會人等訪問相應的傳統信息載體的途徑一樣，都是了解相應信息的正當途徑，而非構成是否屬於「公眾」的條件。實際上，即使是大家公認的獲取公開信息的途徑，例如專利局網站、各類檢索資料庫等，也需要登錄網站或成為用戶。並且，微博、QQ、微信等此類社交媒體對於公眾都是同等開放的，並非僅對特定的人開放。因此，「需要擁有社交媒體賬戶」並不影響是否「為公眾所知」的認定。

2.如何看待「發布者主觀心態和行為」標準

在廣東省高級人民法院（2016）粵民終801號一案的承辦法官張學軍法官的「學軍每日一案」評述中，提到了有意見認為：既然現在有客戶通過微信朋友圈公開銷售產品，發展「微商業」，即證明微信朋友圈已經在互聯網分享經濟下成為新型的「為公眾所知」的一種形式。此時，是否應當將不特定對象「能否獲得信息」標準，改變為「發布者主觀心態和行為」標準？

我個人不同意這種意見。首先，如上所述，根據目前的法律法規和司法實踐，「為公眾所知」應該是一個客觀事實，與發布者的主觀心態無關。在法律法規沒有修改的情況下，如果改為「發布者主觀心態和行為」標準，於法無據。並且，會使得現有技術的外延擴大，新穎性標準變得嚴格，對申請人（專利權人）產生不利影響，破壞專利權的保護和公眾利益的平衡。

另一方面，如果確實有為了適應互聯網環境而修改現有技術的認定的必要，還需要對「公眾」的解釋做出改變。以微信朋友圈為例，微信好友顯然不能等同於普通大眾。可以認為在微信朋友圈發布商業性信息已經使得發布者的身份從「微信好友」切換為「微商」，其主觀上想要向「公眾」發布信息。同時，這裡的「公眾」也是一類特定的群體，即處於這個「微商」平台上的所有人，而不是普通大眾。

具體法律和司法實踐的改革有何進展，還是讓我們拭目以待吧。

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