打破剛兌不應鼓勵違約
打破剛兌不應鼓勵違約
中國人民銀行有關負責人就4月底發布的《關於規範金融機構資產管理業務的指導意見》答記者問強調，剛性兌付偏離了資管產品「受人之託、代人理財」的本質，抬高無風險收益率水平，干擾資金價格，不僅影響發揮市場在資源配置中的決定性作用，還弱化了市場紀律，導致一些投資者冒險投機，金融機構不盡職盡責，道德風險較為嚴重。打破剛性兌付已經成為社會共識。[①]
根據《中國人民銀行中國銀行保險監督管理委員會中國證券監督管理委員會國家外匯管理局關於規範金融機構資產管理業務的指導意見》（銀髮〔2018〕106號，以下簡稱《資管業務意見》）第二條要求，出現兌付困難時，金融機構不得以任何形式墊資兌付。第六條規定，金融機構應當加強投資者教育，不斷提高投資者的金融知識水平和風險意識，向投資者傳遞「賣者盡責、買者自負」的理念，打破剛性兌付。第十九條規定，資產管理產品不能如期兌付或者兌付困難時，發行或者管理該產品的金融機構自行籌集資金償付或者委託其他機構代為償付，視為剛性兌付。
野莽認為，上述規定可能向金融機構傳遞出錯誤的信息，甚至成為金融機構損害投資者利益的借口。
一、只有賣者盡責，才有買者自負
資管產品一般以信託合同、資產管理合同等信託協議或類信託協議為基礎，金融機構與投資者之間屬於合同關係或以合同為基礎建立的信託關係（或類信託關係）。金融機構作為專業受託人應當承擔比普通受託人更高的注意義務，必須以投資者利益最大化原則履行誠實信用、勤勉盡責的信義義務。《資管業務意見》第八條一方面規定，金融機構未按照誠實信用、勤勉盡責原則切實履行受託管理職責，造成投資者損失的，應當依法向投資者承擔賠償責任。另一方面，卻要求金融機構違約時不得兌付，似乎自相矛盾。唯有將其解釋為，金融機構打破剛兌以其已履行了誠實信用、勤勉盡責的義務為前提，才較為妥適，也即只有賣者盡責，才能買者自負。
二、逾期不予兌付鼓勵金融機構違約
如前所述，《資管業務意見》明確規定，產品逾期，金融機構不得兌付；否則，將視為剛兌進行處罰。而金融機構與投資者之間系以合同為基礎形成的法律關係，產品逾期，屬於資產產品最常見的違約行為。《資管業務意見》的規定給了金融機構違約的政策支持，增加了投資者的維權成本。在法院不能正確適用法律、行政法規及《資管業務意見》、公平、公正審理的情況下，將嚴重損害投資者利益，進而對整個資管行業造成損害。
三、金融機構應當證明賣者盡責
資管糾紛一旦進入訴訟程序，就涉及舉證責任分配的問題，這關係到案件的成敗。前已述及，目前最常見的違約行為就是逾期兌付，主要是大部分投資者（尤其是個人投資）投資後，基本上就不再關注產品所募資金的管理運用情況，基本上由作為受託人的金融機構全權處理。除到期後，發現產品不能兌付外，很難發現金融機構的其他違約行為。根據我國民商事訴訟「誰主張，誰舉證」的一般舉證原則，要求投資者舉證證明金融機構未履行了誠實信用、勤勉盡責的義務十分困難。根據《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》（法釋〔2001〕33號）第五條規定，對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。因此，在審理資管糾紛時，法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔，課以金融機構更高的舉證責任。
[①]http://www.pbc.gov.cn/goutongjiaoliu/113456/113469/3529603/index.html。
TAG:野莽蒼狂 |