江南化工：你亂來！杭州銀行：我亂來了么？
杭州銀行划走江南化工募資專戶資金是否涉嫌違約的法律分析
事件背景：江南化工(002226)5月7日晚間公告，杭州銀行合肥分行5月3日晚間自公司募集資金三方監管賬戶中扣劃未到期貸款2.11億元。江南化工認為銀行行為已構成嚴重違約，嚴重損害了公司及股東的合法權益。目前已委託公司法律顧問向杭州銀行合肥分行發送律師函，告知其行為已構成嚴重違約，責令其立即糾正錯誤，並歸還強行劃轉的募集資金。
江南化工與杭州銀行合肥分行（以下簡稱「杭州銀行」）具體涉及如下法律關係：
江南化工與杭州銀行已訂立《貸款合同》，貸款總金額2.11億，杭州銀行作為貸款人，江南化工作為借款人，雙方存在借貸的法律關係。（1億元人民幣貸款由盾安控股提供擔保，7000萬元人民幣貸款由浙江盾安人工環境股份有限公司提供擔保，4000萬元人民幣貸款為信用貸款）
江南化工、保薦機構、杭州銀行三方訂立《募集資金三方監管協議》，杭州銀行是吸存的債務人，江南化工是存款的債權人，但是這是一個特殊的債權債務關係，保薦機構對江南化工名義在其行開立的銀行賬戶中的專項資金有監管義務，杭州銀行配合保薦機構查詢專戶資金，約定專戶資金僅用於對應募集資金投資項目資金的存儲和使用，不得用作其他用途。
基於上述法律關係，對於杭州銀行是否存在違約行為分析如下：
杭州銀行在《貸款合同》項下是否存在違約行為
1）提前還款
從目前的信息可知，2.11億的貸款尚未到期，正常情況下，貸款約定到期日尚未屆滿，杭州銀行作為貸款人是不能要求江南化工還款的。雖然未見合同原文，但是在銀行的貸款合同當中通常會約定提前還款的情形，比如：發生分立、合併、重組、變更、撤銷、破產等情況時；發生停產、歇業、被註銷登記、被吊銷營業執照、法定代表人或主要負責人從事違法行為、涉及重大訴訟活動、生產經營出現嚴重困難、財務狀況惡化等情形時，都可能觸發提前還款。
如果江南化工觸發貸款合同中約定的提前還款情形，那麼杭州銀行即可提前宣布貸款到期，向江南化工主張還款。提前還款的很多觸發情形比如「生產經營出現嚴重困難、財務狀況惡化等」是有貸款人主觀判斷的因素在裡面的，所以換句話說就是，要不要借款人提前還款，很大程度上取決於貸款人的主觀判斷。
2）提前還款通知
如前所述，杭州銀行可以單方決定要求江南化工提前還款，但是必須先通知借款人貸款已提前到期，而不是直接從借款人的賬戶中劃扣。根據目前的信息可知，杭州銀行是在未通知江南化工的情況下於2018年5月3日劃扣了其監管賬戶中的資金，而通知是在5月4日下午到達江南化工的。那麼杭州銀行是否違約，通知的生效時間就尤為重要。
3）通知的生效
通知的生效時間通常有兩種：
a.通知發出生效，即通知自發出通知的一方發出之時生效；
b.通知到達生效，即通知自接受通知的一方收到之時生效；
通常，我國採用的是「通知到達生效」主義，比如：以通知方式作出的承諾自到達相對人時生效（承諾的生效－《合同法》第26條），也就是說在合同沒有明確約定的情況下，杭州銀行的通知在5月4日到達江南化工的時候才生效，那麼它5月3號就劃款的行為就可能涉及違約；但是，如果雙方在《貸款合同》中明確約定了，通知自杭州銀行發送之時就生效了，那麼杭州銀行很可能在5月3號就發出了通知，發出通知後，5月3號晚上扣款，符合合同的約定，則沒有違約。
4）可否直接從江南化工的資金監管賬戶進行劃扣
如前所述，杭州銀行是可以做到單方決定貸款提前到期並有效通知借款人的，那麼是否就可以從江南化工的資金監管賬戶直接劃扣呢?
首先這個行為是否屬於杭州銀行行使合同法規定的「抵銷權」呢？
根據《合同法》第99 條規定:當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的除外。
當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。
可以看出，法定抵銷權的構成要件：
①須雙方互負到期債務；
②給付種類、品質相同；
③須主動債權已屆清償期；
④須雙方的債務都不屬於不能抵銷的債務－性質上、法規規定、當事人約定不得抵銷的。
⑤發出抵銷通知（書面口頭均可），通知到達對方時產生抵銷的效力。
杭州銀行若行使抵銷權存在以下障礙：
1.很難滿足雙方互負到期債務的要求。
在《資金監管協議》項下，雙方是特殊的儲蓄存款合同關係，杭州銀行是吸存的債務人，江南化工是存款的債權人；在《貸款合同》項下，杭州銀行是放款的債權人，江南化工是借款的債務人；雙方確實互負債務。但是，就算在《貸款合同》項下，江南化工的債務被視為提前到期，《資金監管協議》項下，杭州銀行作為吸存債務人，存款的性質為活期存款，未明確約定到期日。根據《合同法》第62條規定，「履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間」，也就是說杭州銀行作為吸存債務人的債務到期日是根據江南化工是否要求提取存款，所以《資金監管協議》項下，難以滿足杭州銀行的債務已到期的條件；
2.行使抵銷權通知是到達生效的，不可約定排除，如果江南化工5月4號收到的通知，而杭州銀行5月3號就已經完成劃扣，其屬於違約。
因此，正是因為銀行依據《合同法》行使抵銷權需要很多前提條件，未免糾紛，銀行的貸款合同版本中通常會直接作出這樣的約定，「如果出現貸款無法按時還本付息的情形，銀行可以從借款人在該行開立任何賬戶中劃扣相應的金額用於償還」，若杭州銀行與江南化工的《貸款合同》中也有此類約定，則杭州銀行從江南化工的資金監管賬戶進行劃扣的行為在《貸款合同》項下未違約。
小結
所以如果在《貸款合同》對上述各種情況都做了有利於己方的約定，銀行劃扣行為就不涉及違約，那麼在企業在與銀行訂立《貸款合同》如何避免采坑？（儘管銀行作為強勢方，想改人家的合同版本也不容易，但是至少要知道坑在哪兒吧）
1）提前還款情形的約定，最好不要出現「重大，嚴重，惡化」這種沒有判定標準的表述，如果要出現，請明確定義重大到底是多重大，嚴重到底有多嚴重，量化表述，必須有客觀依據才能做出判斷；
2）對於通知的約定，要不就明確約定為「到達生效」，要不就別約定，反正《合同法》默認的也是通知到達生效。
3）《貸款合同》中若存在「如果出現貸款無法按時還本付息的情形，銀行可以從借款人在該行開立任何賬戶中劃扣相應的金額用於償還」這一條，建議企業如果有項目需要選擇監管行，請避開你的貸款行。
4）約定雙方均不可就該借貸關係行使抵銷權，抵銷權是可以約定排除的，如果沒有明確約定排除，那麼《合同法》默認雙方可在符合《合同法》規定的要素前提下行使抵銷權。
杭州銀行在《資金監管協議》項下是否存在違約行為
《募集資金三方監管協議》由江南化工、保薦機構和杭州銀行三方共同訂立，根據《深圳證券交易所上市公司募集資金管理辦法》後附的《募集資金三方監管協議》協議版本，專戶僅用於對應募集資金投資項目資金的存儲和使用，不得用作其他用途，約束的是資金所有方即江南化工，不得將資金挪作他用。保薦機構負有監管義務，杭州銀行的義務就是配合保薦機構對賬戶進行查詢，主要義務如下：
定期抄送保薦機構對賬單；
賬戶支出超過一定金額通知保薦機構；
如果杭州銀行未履行上述配合義務，約定的後果就是江南化工終止監管協議註銷專戶。
所以在監管協議項下，杭州銀行劃轉資金很難被界定為違約。
為何大家直覺監管銀行動了監管賬戶的資金是違約呢？因為上市公司募集資金的「監管」與日常商業行為中交易雙方或者多方引入銀行對賬戶的「監管」完全不是一回事。
交易所出具的募集資金管理辦法是約束上市公司要把募集的資金按照募集說明書的約定來使用，其實是讓保薦人來監管，上市公司、保薦人和銀行三方簽訂的協議只是方便保薦人從銀行獲取賬戶變動信息，銀行並無義務約束賬戶資金的使用；而日常商業行為中引入銀行對賬戶的監管則是把賬戶可以使用的規則告訴銀行，在滿足使用規則的情況下銀行才能劃款，這時候銀行是裁判員的角色。
TAG:rating狗 |