走向國際化 合規管理不僅知「己」更需知「彼」
前段時間，中美貿易戰摩擦不斷，作為中國第二大通訊設備製造商的中興通訊也因2013年違反美國出口貿易管制規定的事件繼續發酵，被美國政府施以「切斷供應鏈」的重罰，從而成為各方關注的焦點事件。關於「中興違規事件」的始末緣由，網路上各種評論解說已經很全面了，各路有識之士分別從研發技術、財務、合規、危機公關、企業國際化等各個角度進行了評析，可謂百花齊放。
光曦國際作為國內首家專業從事企業合規管理諮詢的公司，一直秉持的觀點就是中國企業在國際化道路上要尤為重視合規管理的國際化，要做好這一步，不但要知「己」，更要做到知「彼」，即企業要熟知業務對象國家的合規之「道」，方可制定有效的合規管理機制。
本篇文章作者旨在幫助中國企業進一步了解美國重要法律之一反海外腐敗法案（簡稱FCPA）的執法特點以及該法律的執法機構之一——美國司法部（簡稱DOJ）近期制定的關於對美國所管轄企業的合規機制評估新規則。原因是，由於美國相關法律法規的「長臂原則」，使得中國企業在涉及海外業務的時候，幾乎不可避免地要和美國所管轄的範圍發生千絲萬縷的聯繫，因此中國企業非常有必要了解DOJ是何種角色，它給企業合規划出了什麼樣的「道」。
FCPA是美國政府對全球與美國發生關係的企業在美國本土之外的經營是否存在腐敗行為進行監督的重要法規. 而對這項法案進行執法的兩大部門就是美國司法部（簡稱SEC）和美國證券交易委員會（簡稱SEC）。
在FCPA BLOG上，可以檢索到近10年來DOJ與SEC進行執法的案件信息。從案件執法統計信息可以看到，SEC和DOJ在2016年分別及聯合執法案件總計達到27件，是自2007年以來近10年歷史最高峰，2017年雙方辦理案件數量也達到了13件，其中DOC獨立完成了5件企業執法案件（包括Rolls-Royce PLC，Keppel Offshore & Marine Ltd，LindeAmerica Inc等），SEC獨立執法了4件案件，DOJ和SEC聯合執法了4件案件，其中就包括了去年最新進入FCPA歷史高額罰金十大案例的瑞典最大的電信運營商Telia海外行賄案。值得重點一提的是，Telia海外行賄案，是美國執法機構發起調查，聯合了荷蘭及Telia所在國瑞典的司法機構，處理的是Telia公司在烏克蘭的全資子公司在烏克蘭當地對政府官員行賄的案件，由於Telia被起訴海外行賄，被DOJ和SEC共計罰款8.94億美金，而且2017年13個案件中，只有4件涉案企業是美國本土企業，其他均為在美國上市或者在美國註冊分支機構的外國企業，這些企業被罰均是由於在第三方國家發生了賄賂腐敗的行為，這正是FCPA法案的「長臂原則」的威力體現，一定要引起中國的企業格外重視。
從FCPA處罰金額看，2017年公司執法案件中，對執法對象實施的和解金額總額約為11.3億美金，在歷史10年數據中，該罰款總額位居第4位，罰款總額排前三名的年份分別是2016年的24.8億美金、2010年的18億美金和2014年的15.6億美金。從歷史平均處罰額度水平上看，2017年的罰金總額仍然處於數額較高的水平。
從DOJ執法處理的FCPA十大歷史案例看，2015-2017年共有4起案件上榜，其中上文提到的Telia海外行賄案件罰金排在歷史第5位，2011-2014年共3起案件上榜，2008-2010年共3起案件上榜，其中西門子案件依然以支付給DOJ 8億美金的罰金位居榜首。而十大案件中處罰對象是美國本土企業的只佔有四個席位。
從上述統計數字可以看到，對於FCPA執法方面，存在有以下特點：
1、「天涯海角無所不及的長臂管轄原則」。
這也是美國法律法規最「恐怖」的規則。FCPA反賄賂條款規定中適用主體如下：
1）在美國發生證券業務的公司和美國公司及其管理人員、董事、職員或代理人、代表其行事的股東；
2）任何在美國國內直接或通過代理人進行賄賂行為的外國公司及其管理人員、董事、職員、代理人或股東；
3）美國公民、國民或居民。
這也就意味著從事國際貿易的企業，無論與美國的業務存在直接或間接的往來，都無一例外地受到FCPA管轄。根據「長臂原則」，即使對象主體不具有美國國籍，或者在美國註冊，但是它是在美國發行證券，或者主要業務所在地在美國的企業，以及這些企業的上述角色的人員，如果使用美國的郵件系統或隸屬於美國的國際商業工具，DOJ均對其具有管轄權。如果外國公司或個人無論直接還是通過其代理人促成賄賂條款的支付行為發生在美國境內，不管是否使用美國郵件系統或其他洲際商業手段，都要受到美國司法管轄。
2、「必須罰到你心痛」。
企業一旦被DOJ和SEC盯上，進入調查並最後證實確實存在對美國相關法律的違規行為，則企業將面臨巨額的罰款。按照通常的規定，一般罰金數額會在企業所得純利的30%左右，但需要強調的是，罰金的計算不僅僅是定案當年的利潤，而是有一定的前後追溯期，比如可以追溯到定案之前的幾年中違規行為為企業已帶來的不當得利，以及違規行為還有可能影響到的未來經營所可能產生的不當得利，罰金的數額必定要遠遠高於企業實施腐敗行為所獲利的數額。而這個罰金數額對於大多數企業來說，可能就意味著當年或者近幾年辛苦經營業績將遭到重創，如果是上市企業，股價還有可能一落千丈，總之被罰企業一定會元氣大傷，如果自身經營根基不是很牢固的話，可能從此一蹶不振甚至會面臨倒閉。
3、「眼中從不揉沙子」。
DOJ在對FCPA的執法中，對存在大規模、長時間及系統性腐敗行為的公司，一定重拳出擊，而對於涉及的利益輸送數額比較小，違規行為發生頻次也較少的公司，一旦發現，也會同樣重視，絕不會放寬尺度和姑息縱容。DOJ就是通過自己的執法行為向企業表明一種態度：「勿以惡小而為之！」。
4、「遠交近攻，立體打擊」。
DOJ為了增加其執法力度和異地調查的效率，從2016年開始就注重跨國執法的合作，這一做法在2017年以來得到日趨加強。在與其他國家執法機構聯合執法的情況下，違法企業所要繳納的巨額罰金，是由參與聯合執法的相關國家執法機構來共同分享，也就是說，外國的企業被DOJ起訴調查，一旦定案被罰，除了向DOJ或SEC繳納罰金以外，還又多了一份罰金要向協助調查國家的機構繳納，更可謂雪上加霜。上文提到的Telia行賄案的最終處罰中，DOJ對Telia處以5.84億美金的刑事罰金，其中50%的金額即2.74億美金分配給了期間協助司法調查的荷蘭當局；SEC緊接著又宣布追繳其4.57億美金，其中的4千萬美金刑事罰金將被抵消，而其中的2.08億美金將給予從2013年底就開始參與調查的瑞典當局，從數字上可以看到，罰金總額的50%分配給了外國執法機構。美國司法機構所推行的「遠交近攻」的聯合執法策略，避免了發生違規企業所在國本地保護主義的發生，並且非常有助於對於同一案件，在不同國家地區進行調查取證時的信息獲取的時效性、對稱性，也從一定程度上避免了由於不同國家在法律規定上的差異而造成執法行為及對案件判定上的差異化，不但提升了調查效率，也從某種程度上節省了大量的潛在成本，而其「罰金分享」策略也從某種程度上刺激了協作國執法機構協同調查的積極性。
FCPA執法如此苛刻，美國其他法律法規也同樣如此。美國對中興通訊實施重罰，首先就是2012年時踩中了美國國際貿易出口管控條款的「地雷」，進而受到了美國商務部工業與安全局（以下簡稱「BIS」）、美國司法部（以下簡稱「DOJ」）及美國財政部海外資產管理辦公室（以下簡稱「OFAC」）的聯合執法，最終在2017年接到巨額罰單。另外即使交了罰單也並非終結，美國的執法部門會執行徹底、持續性地監督，今年之所以中興再次中槍，美國執法部門的理由恰恰就是「中興在簽署協議後，並未能夠按照協議規定進行執行，而做出相關處罰」。既然DOJ和SEC的執法如此殘酷，中國企業走向國際化的路途豈不會「步步驚心」，舉步維艱？其實，中國企業大可不必如此驚慌，美國的法律法規以及DOJ的執法過程、懲罰措施也並非「銅牆鐵壁」，而是也有「網開一面」的機會。
我們在閱讀分析FCPA執法案件相關文章時，關注到了涉及罰金通常有兩個名詞，一個「罰金金額」，即DOJ及SEC根據案件性質、情節及後果最終裁定的「應罰金額」；還有一個使用率很高的名詞叫「和解金額」，也是FCPA用於進行歷史數據統計所使用的，也是違規企業最終實際上繳的認罰金額，它一般相當於前者數額的60-80%左右。而DOJ的新政策表明，如果企業措施應對得當，可能獲得高達50%的減免罰金，並且極有可能被免於起訴。
實施什麼樣的行為，可以幫助違規企業「自救」，獲得減免罰金的機會呢？光曦國際的專家為您支招。
首先，我們目光投向DOJ出台的相關政策上。2016年4月，DOJ對外提出了一項稱之為「試點計劃」（Pilot Plan）的政策，旨在鼓勵違反FCPA的企業主動向其報告違規的事實。也就是說，DOJ傳授給了企業在發現內部違規行為後，可以用來自救的「三板斧」——第一招就是一定要「能夠主動報告」；第二招「能夠積極配合調查取證」；第三招「能夠亡羊補牢，適當補救及有實質性意義的持續整改」。
2017年11月底，DOJ的高級官員在世界FCPA大會上宣布，將這一所謂的「試點計劃」正式改為「永久計劃」，即經過DOJ的全面評估，滿足上述3個條件的企業，原則上DOJ將免於對其進行起訴（但違規情節嚴重，涉及高管參與且數額巨大的，還是要予以起訴），新政策下涉及減免的罰金，也是在《聯邦量刑指南》所確定的最低金額基礎上減免，比例可達到50%。
由此可見，違規企業爭取DOJ網開一面，除了主動交代以外，還有更重要的一步，就是要在案件調查過程中及判罰後的一段時間內，向DOJ證明本企業已經接受前車之鑒，正在建立或者已經建立起有效的合規體系。這裡我們特別要強調「有效」二字，也就是說企業的合規機制不僅僅是「有」和「無」的問題，而是「真正奏效」和「表面文章」的實質性區別。
如何甄別企業合規管理的有效性？企業合規管理的關鍵點有哪些? 全文請見《光曦合規評論》第二期（即將出版，敬請關注。）
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