卡米薩：為什麼法學教授應當學術寫作？
為什麼法學教授應當學術寫作？
作者：耶魯·卡米薩，加州大學聖迭戈分校法學院教授；密歇根大學法學院終身教授。耶魯·卡米薩教授是美國刑事訴訟法學領域的頂尖教授之一，學術論文的引用率在美國刑事法學界曾長期排在前列。卡米薩教授從事教職近六十年，作為少數裔的猶太裔學者，成功衝破美國學術界可望不可及的「玻璃天花板」（Glass Ceiling）效應，成為美國最頂尖刑事程序法學者，2016年密歇根大學法學院正式榮退。直至2017年，在美國大學任教的五十年多年裡，卡米薩教授已在美國法學期刊上發表75篇學術論文，引用率高達3080次。由於他是沉默權論文的最早寫作者，美國最高法院在1966「米蘭達訴亞利桑那」一案的判決書多次引用卡米薩教授的論文，所以卡米薩教授亦被法學院師生稱為「米蘭達之父」（米蘭達規則下，警方偵訊前必須告知被告人有聘請律師在場的權利，有權保持沉默）。
譯者：劉磊，蘇州大學王健法學院副教授。本文原載於美國加州大學聖迭戈分校法學院《聖迭戈法律評論》第41卷（2004年），第1747-1758頁。非常感謝卡米薩教授權譯者將本文翻譯成中文，介紹給中國讀者。
中文譯文來源：《蘇州大學學報（法學版）》2018年第1期，感謝作者供稿和授權。微信版由「法學學術前沿」首發。
誠如密歇根大學同事詹姆斯·博伊德·懷特教授的洞見：「當教授們在打字機或電腦前撰寫論著之時，他們看似只是在做同樣的事情，但教授們其實是在做非常迥異之事。而且，我認為意識到這些不同之處以及正確估量其價值非常重要，無論對於我們自己還是同儕。」
我們教授們的論著不僅僅在內容上迥異，在「為誰而寫」上也相當不同。我與懷特教授不同，我常常只是作為職業寫手專事撰寫專業論文而已。我與懷特教授的另一個不同之處是：我對美國法學期刊的風格感到相當滿意，通常只向法學期刊投稿。
我常常反覆問自己：「為什麼我非要撰寫論文呢？為什麼法學教授通常都撰寫發表論文呢？」我的家人也常問我同樣的問題。其實要給出答案是非常困難的，只要稍作沉思，那些最先閃現在腦海里的答案未必可靠。
一、我腦海里最初的答案
也許，年輕的法學教授如果想要獲得終身教授職位，他們必須發表論文。確實，在現在這個時代下，對法學院內年輕「青椒」老師而言，發表論文的要求更可令人生畏，也遠甚於我開始執教時的上世紀五十年代。但是，這個答案仍然不能解釋：在已經獲取終身教授席位之後，為什麼法學院很多教授們仍然在撰寫論文，他們的學術創作熱情並未因評上教授而中斷。
或許有人會因此認為，已獲得終身教職的法學教授們持續學術寫作是為了吸引同行的注意以及在學術圈內保持學術名望。但是，這卻不能解釋：為什麼在全美頂尖的常青藤大學法學院內，一開始就在頂尖法學院任教或後來調任去的教授們仍然在持續學術寫作。不可否認，一開始就在頂尖法學院任教的少數職員在論文上往往「並不多產」； 但同樣不可否認，大多數「論文多產」的法學教授往往也在美國最頂尖的法學院內教書。
這個答案也不能解釋：有些退休前已經論著等身的教授們，即使是到了花甲天命的年齡，仍然在學術寫作（雖然多數人明智地選擇退休）。為什麼查爾斯·阿蘭（ Charles Alan）教授的學術寫作一直持續到其生命終結時的72歲才結束？為什麼山姆·達斯（Sam Dash）教授直到他79歲逝世前的幾個月里，還仍然完成了一本關於「搜查與扣押」新書的書稿？為什麼韋恩·拉法吾（Wayne LaFave）教授在已獲得終身教授席位之後，不僅仍在出版他的新擴編版的三卷本巨著，在贏得終身教授職後到退休期間的超過十年期間里，還仍然在撰寫新的專著與論文？
回憶多年前的一個深夜裡，我12歲的兒子在夢中蘇醒後發現我書齋里的燈仍然在亮。兒子於是進書房問我深夜不睡究竟在做什麼，我告訴愛子我正在為美國法學期刊書寫論文。兒子問我：「爸爸這樣寫論文會得到多少美金？」我坦率告訴兒子，父親寫論文與發表論文的報酬其實為零，我的回答令兒子感到吃驚與不解。既然如此，連兒子亦想知曉其父為何如此？
我很清楚，我這樣的回答只會令我孩子更疑惑甚至因此認為：他的父親有點愚公氣。但我後來想要消除兒子的疑惑（從我兒子臉上的不解表情即可看出），我力圖為兒子的問題思索出一個好答案。深夜的彼時，面對兒子的問題，我當時能思索到的最佳答案是：「深夜伏案寫稿，我獲得報酬的方式是間接的。由於我很快會發表一篇長文，我或許會比我不勤奮的法學院同事們更快地獲得職稱升等。升等之後，意味著我的銀行賬戶里每年比以往多了2000到5000美金。」
我不知道我的兒子是否會相信我這個略顯笨拙的答案，但我知道連我自己也不信這個解釋。即使我有論文等身而比同事們升等教授更早，因此每年經濟收入增加，但如果我認真權衡一下為法學期刊寫大篇幅論文所耗用的額外時間成本，我的時間耗用的回報其實很低。在美國法學期刊發表一篇高品質的大作，需要作者推敲思考論文的內容與結構，需要幾易草稿，需要反覆的文字校對修正、需要語詞潤色修飾、需要審校引注……，我所投入的時間成本遠遠高於我得到的報酬。
我略作估算後，我認為我的寫作或許有些低效而且低於多數人的回報，我寫論文耗費的時間所得到回報是：每小時賺的還不到25美金。即使我要逐利金錢，我也不會選擇通過撰寫論文，那隻會讓自己心力俱竭卻不會有好的經濟回報。如果真的想要逐利，法學教授有很多賺錢回報更好、更快的方法，比如從事律師或在暑期學校兼職授課。
二、學術寫作樂趣無窮嗎？
既然寫作不會帶來較多經濟回報，法學院寫手們能做到以此為樂嗎？日復一年，我常聽到人們傳頌：寫作會讓作者身心愉悅。事實上，這場學術會議議程討論中一度也是這樣認為的，將學術寫作充滿樂趣作為討論的基礎。至少，喬納森·梅西（Jonathan Macey）教授的觀點是如此。
對此，我必須表達相反的觀點。我不否認，至少有時，當我不懈努力、數易草稿之後，我可以在法學期刊上向讀者成功地訴我所想所願（我認為任何人均可以如此），論文發表後我能感受到一定的愉悅滿足感。但是，這並不意味著寫作過程也是充滿歡愉的。一名籃球後衛成功防守「鯊魚」奧尼爾後，或許感到巨大的滿足，但我非常懷疑這個籃球後衛會認為：「防衛中鋒奧尼爾的過程也充滿了樂趣。」
我的同事斯蒂夫·史密斯（Steve Smith）在學術報告中指出，至少有時候，他寫作的動機是：「讓自己找到好借口不去讀其他學者的論文。學術寫作有時候非常令自己歡愉，比起被迫閱讀其他學者的論文，自己來寫論文至少不會那麼痛苦不堪。」我的經驗卻與此相反。寫作之前，只要是與我要研究的論題相關，我經常花時間研讀他人之論著，在得出自己的結論之前，研讀一下其他學者的學術觀點更令我感到由衷的高興。也許正是此原因導致我寫論文緩慢，遲延寫作成了我這個學術寫手的弱點之一。
很多事情都令人心情愉悅，比如帶兒孫們去看馬戲，或者在涼爽的夏日下午打網球。但是，諸多快樂的事項里卻不包括寫論文這一選項。論文寫作只是一項工作而已，寫出一篇好的論文更是一件艱苦的工作。
提起「工作」，我想吐我真言。如果有人說他一天工作16-18小時，我不由懷疑：他們花了多少時間是用於通電話或是參加、出席會議。我也有能力一天16-18小時說個不停，但寫作論文（我是指嚴肅的學術寫作）對我而言卻另當別論。學術寫作需要相當多的時間集中，需要高強度的體力寫作，需要全身心地投入，每天能夠花5-6小時全身心寫作已經相當不易了。
當你向主流的美國法學期刊寫作投稿時，我認為奧威爾關於創作的經驗分享也適用。英國作家喬治·奧威爾曾談論其寫書時的經驗。奧威爾或許略微有點誇張，但也並非誇大其詞，誠如其言：
「寫一本書像是一次令人恐懼、身心俱竭的苦差，就如同要長期忍受病痛的折磨一般。如果不是被某些不可抗拒的魔鬼慾念驅使或根本未認識到自己已經著魔，不會有人願意去寫書。人們均知：一個嬰兒的本能會驅使他通過大聲哭鬧來引人注意，一個人因著魔而寫作的癥狀正如這種本能。」
三、喬治·奧威爾的寫作動機
正如我們所知，英國作家奧威爾從來不寫法學論文（我也懷疑大多數人會慶幸沒有將他們的才氣浪費在法學論文的寫作上），但他關於寫作動機的討論引發了共鳴。例如，奧威爾曾一度表達了他的「寫作初心」是緣於他「對社會不公的直覺」，奧威爾決定開始寫書是因為「我想揭穿謊言或者寫出令世人注意的事實。」
雖然很多年之後我才讀到奧威爾的隨筆，但是，他的述評能夠非常好地描述我的寫作動機。那時的我，正在寫作一篇抨擊「前吉迪恩規則」（重罪被告人應於何時被指定律師辯護）的論文。所謂「前吉迪恩規則」，其實也可稱之為「貝茨規則」或者「特定情形規則」（Special Circumstances Rule）。當一名貧窮被告人被以死刑以外的重罪罪名起訴時（例如持槍搶劫），除非能夠證明案件屬於「特定情形」（例如被告人是精神智障人士或者案件被不正常地審理），否則只能自己為自己辯護。不幸的是，在州法院審理實踐中，極少在非死刑的案件中為被告人指定律師，因為州法院認為根本沒興趣去發現是否存在所謂的「特定情形」或「特殊情況」。
借用奧威爾的語言，我寫律師權的那篇論文想揭露的「謊言」正是：指望法官、檢察官們保護無律師的刑事被告人權利，這就是一個十足的謊言。我指出的另一個「謊言」是：當被告人沒有律師辯護時，法庭書面審理記錄可以保證無律師的被告並沒有因此而遭受不利。那些法庭記錄根本不能實現達成這樣的目標。論文中我反覆強調，在沒有律師出庭的情況下所作的法庭書面記錄，根本不能證明：無律師的被告人在庭審過程中沒有受到負面影響。
奧威爾也告訴我們，他由感而發寫作的原因是：「有一些真相，我想提醒世人注意。」此言再次為世人敲響了警鐘，而我的律師權的那篇論文則再次提供了例證。
我認為論證「貝茨訴布雷迪」一案所設定的「特殊情形」規則非常重要，該案確立的規則是：如果被告人有律師出庭辯護是否會有所不同。最高法院與下級法院均作出了不當的假設性推論，認為即使是無律師出庭辯護的情形下，對持槍搶劫的貝茨進行審判也未必構成「特殊情形」。但是，當我嚴格反覆地看過貝茨案的法庭記錄之後，法庭記錄更讓我確信該案其實錯誤百出。
略舉一例，在警局「列隊辨認」（Lineup Identify）犯罪嫌疑人程序中，該案中被害人最初根本沒有認出貝茨。後來，警方將貝茨作為唯一的辨認對象讓被害人辨認，警方讓貝茨穿上一件黑色外套、戴著黑色眼睛、用圍巾圍住下巴。黑外套、黑眼睛、圍巾究竟是何人的？這些物品根本沒有作為法庭證據使用。事實上，檢察官從未能夠證明：被告人貝茨曾經穿過黑色大衣與戴過黑色眼睛。
我反覆地審閱過這些副本並且研究了好幾個星期，我寫論文斷定警方進行了誘導性取證：「搶劫案中，被害人敘述了犯罪嫌疑人的各種衣著特徵後，警察聽完後馬上出去尋借了大衣、眼睛與圍巾，並且扔在貝茨的面前。正是根據警方讓貝茨所穿戴的上述衣物，被害人認出了貝茨。」
借用奧威爾的名言：
「作家寫作的『偉大的動機』之一是政治動機，如果將政治這一辭彙賦予最寬泛的可能意義。我的願望是：讓這個世界往正確的道路上前行，轉變別人為這個社會所奮鬥時其所持的觀念。再說一遍，沒有一本書是能夠做到真正脫離政治傾向的。」
對奧威爾的言詞稍作修改，我必須說我的寫作動機與願望：改變人們對刑事司法制度的所持的老舊觀念，尤其想要改變那些坐在法官席上的人的觀念。當然，對於刑事司法制度的理念內容，很多人都會其不同的理念。這意味著，一旦人們擁有其所秉持深信的刑事司法理念之後，人們將因犯罪議題的討論而被捲入政治，具體體現為「犯罪問題的政治化」（Politics of crime）與「法律與秩序」的政治化（politics of 「law and order」）爭論。
在美國注重事實發現導向的文化之下，統計數據因此擁有了某種魔力。正如著名犯罪學學家勞埃德·歐林（Lloyd Ohlin）所洞察到的：「當人們對某些問題一知半解時，實證數據能提供所謂的客觀現實感（通常是錯覺），統計數據的力量將會因此變得異常強大。」一點也不奇怪的是，一直以來，對犯罪持強硬立場的政治家們經常用（或許也可說是誤用）統計數據證明：犯罪已摧垮了我們的社會，應當嚴厲譴責那些縱容犯罪分子逍遙法外的法院以及心慈手軟的自由派們。
如果讓我僅舉一例，我會想起參議員約翰·邁克萊倫（John McClellan）先生的「戰術」。在擔任美國參議院下屬委員會聽證會主席時，他強烈主張推翻「米蘭達訴亞利桑那」案判決。當邁克萊倫參議員極力主張制定新法案來推翻米蘭達規則時，他在參議院後廳掛起巨幅FBI（美國聯邦調查局）犯罪圖表。圖表的標題是：美國最高法院判決與美國犯罪率峰谷間的關係。想要證明美國聯邦最高法院寬縱刑事被告人的「司法能動行為」（Activity）與犯罪率的升高之間的相伴並行的尷尬關係。他接下來宣布：「犯罪曲線圖顯示美國犯罪率處在高位階，犯罪趨勢很嚴峻似乎要衝上峰值。但最高法院卻對執法保持低調，我們彷彿已面臨著旋風。看看犯罪數據圖表吧。好好看看，為你的國家而哭泣吧。犯罪正在盤旋爬升、越升越高！」
如果最後再一次借用奧威爾的語言，雖然可以用犯罪統計數據一次又一次地嚇唬公眾並影響司法與立法機構，很多犯罪統計數據最終被證明仍然只是謊言而已。對犯罪政治化議題感興趣的人們會有揭穿謊言的衝動。法學教授們或許沒有受過統計學方法的專業訓練，我當然也沒受過這方面的訓練。但是，我仍然懷疑，那些寫過這些主題的學者們，不管今天在不在會場，也不管討論主題是否涉及法經濟學、法律史、心理學或統計學，好的創作者不會給他們的反對者頒發自由通行證。
為激發所有的潛能，一個美式足球運動員必須堅持不懈地在體育訓練房訓練。為了達到他們的最大潛能，法學論文寫手們必須不間斷地自我學習。他們不需要、也不可能成為歷史學家、心理學家或者犯罪學家，但他們必須進行足夠的自我學習以避免被他人誤導、困惑或被歷史學、犯罪學等其他學科嚇傻。優秀的法學論文寫作者的自我學習的能力必須足夠好，這樣才能不被謊言或其他學科的誤導性結論所欺騙到，也才能有能力去揭穿謊言。
與其他學科的學者合作研究，毫無疑問是非常有用的，但因各種原因，這樣的合作常常不可行。多諾霍（Donohue）教授似乎有特殊的其他學科背景對統計學也興趣盎然，但我一直並不知曉，直到他決定對米蘭達判決作實證統計研究。他的研究結論是：對於暴力犯罪與財產犯罪案件的減少，米蘭達規則具有顯著的抑制效果，而且能夠產生長期性的影響。多諾霍教授對該參議員論斷的回應，我認為在犯罪統計學上的貢獻很重要。但是，當我在六十年代開始寫這方面的論文時，多諾霍教授又在哪呢？再說那個時候我真的需要他嗎？（何況那時，多諾霍還在上小學呢）
四、為什麼法學教授們應該寫作？
正如我以前所提到的那樣，我認為每一個法學院職員群體都應該包含相當數量的曾在司法實務中歷練數年的人。不僅僅是因為他們能夠給法學院帶來教學與寫作方法上的新視角，還因為他們更樂於感激法學院提供非常有利的研究環境，而這些研究環境為一個法學學術寫手所需要。
一方面，即使是在美國現在最好的法務公司（我也曾在優秀律師事務所工作過）工作，一個年輕律師通常會發現根本不可能有足夠的時間從事真正意義的學術研究。在律師事務所歷經數年後，我才真正明白這些，如果還有什麼要說的話，我懷疑今天的情況可能會更糟糕。
另一方面，法學院教授們沒有必要擔心要承擔雙份工作的問題。在學術前行的路上，法學教授們可以殫精竭慮地深入思考與研究他們所遇到的每一個問題。教授與實務人士的距離正變得越來越遠，不難想到律師們沒有學術休假或在暑假裡寫論文的時間保證。
問題還不僅如此。比起律師們，法學教授有更好的機會利用法學院圖書館資料。我可回憶起無數例子：法學院圖書館館員們幫我搜集到了大量的研究資料，其中有些資料甚至是我自己是難以發現的。而且，法學院教授們可以將他們的論文初稿交給3-4名同事來獲得同事們有益的反饋與評論。事實上，法學教授們將論文初稿發給其他講授同一門課的同事再正常不過了。此外，為了獲得有價值的學術批評，越來越多的教授寫完初稿後，開始到全美國各個法學院的「學術工作坊」交流初稿內容。
每當我心情不好、工作勞頓之時，就會想起一件讓我重新振作的偶然事件，那件事發生我在「科溫頓與伯靈」律師事務所做律師助理的第二年（1956）。當時，公司鼓勵年輕的律師為貧窮被告人代理上訴。有一天，我發現我想推翻一個叫沃倫·威廉姆斯被告的毒品犯罪判決。
威廉姆斯先生在大街上被非法逮捕，警察強令其上警車並且被帶到警局大樓。威廉姆斯被領進警局登記室之前，當穿過走廊時身上掉下了一個雪茄煙盒，雖然他想在被搜身前掩蓋起來，但還是被身後的警察撿起來並發現裡面有可卡因毒品。警察問被告人香煙盒是不是他的這，被告人承認煙盒是他掉在地上的，也願意承認煙盒內藏有毒品。
當被告人後來申請排除可卡因毒品證據時，地方法院駁回了被告人的動議，法院的判決根據是：可卡因是被告人「丟棄的」，而不是警察非法搜查獲得的。我非常確信的是，上訴法院應當排除這個非法逮捕的「毒果」證據，毒品物證的「丟棄」被警察的非法逮捕行為所嚴重污染。當我準備法庭口頭辯論之前，我又想到了一個新問題（也可以說是潛在的問題）。假設代表政府追訴犯罪的一方說：「就算警察是通過非法逮捕而取得毒品物證，但根據上訴審中的『無害錯誤』（Harmless Error）規則，被告人自願地承認可卡因是其所攜帶。」我該如何應對？
我衝進圖書館尋找資料，卻發現：自1880年「巴爾博訴人民」判例以來，主流的觀點認為非法逮捕或者「立即先行搜查」（immediately preceding search）不影響被告人供述的合法性。我只花了一天半研究這個問題，但是此後做的研究越多，越發現所有的判例均不支持我的觀點。
威廉姆斯的有罪陳述是自願的，這一點非常清楚。如果想要主張「威廉姆斯陳述是因非法逮捕而被迫的」，這種主張看似非常牽強。而且，只要我在法庭上對此主張，法官每次都會駁回。我感到非常無助。
幸運的是，在法庭上，檢察官從來也沒有提出我所真正擔憂的爭議點。因此，這個案子只是圍繞著「物證的合法性」問題而進行辯論，在這個辯題上我贏了。但是我從來沒忘記巴爾博規則以及這個案子所帶給我的心理煎熬感。
我想巴爾博規則是錯誤的。或許更準確地說，是我自己感到巴爾博規則是錯的。我認為，非法逮捕或非法搜查所獲得的言詞證據應當作為之前非法取證的「毒果」而被排除，物證也應當如此。但我知道：如果我堅持我的觀點，在法庭上我必輸無疑。
五年後，當我成為明尼蘇達大學法學院一名年輕的教授時，我又再研究了老舊的「巴爾博規則」。現在我終於有時間研究這個問題並作最後一搏，比如追溯巴爾博規則的歷史與發展以及更多近來的與巴爾博規則相反的判例。當我每次面對這個問題時，我有時間思索到底。我一次又一次地寫我論文的初稿，直到我完全滿意為止，不管將有多久（實際上我花了七個月才寫完論文）。
當我撰寫完那篇論文時 ，我也未必比五年前作律師助理時的那個我更聰明。但是，我想我畢竟可以在更有利、更滿意的學術環境下進行學術創作，這樣的寫作環境會令千百個忙碌如蟻、行色匆忙的實務人士所艷羨不已。為什麼法學教授應該學術寫作？也許是那個案例激發我想到了一個非常好的解釋理由，解釋法學教授們為何應當進行學術寫作。
編輯：Ceci_Zhang, lanceguin, Zj_hsy
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