外匯保證金在中國：違規不犯法

幾年前，偶然聽到業內某公司的HR說：我們在招聘時一定要跟員工說清楚法律風險。

後來，也聽到很多業內公司被拉橫幅、潑油漆，甚至被黑社會組織敲詐，詐騙跑路新聞從來就沒有止步，重量級的撻伐也間或有聞，也有聽到行業內某某人進去了。那麼外匯保證金交易依據目前中國法律，到底處於什麼樣的地位？

一般而言，外匯市場參與主體主要是外匯銀行政府或中央銀行、外匯經紀商、顧客和投資者。其中，所謂外匯經紀商，也就是招納顧客進行外匯交易的中介人，其本身並不參與外匯買賣（當然做市商除外），只是連接銀行和顧客雙方並促成雙方交易的中間人。顧客的買賣外匯以及其他交易行為都是其與外匯銀行兩者之間的行為，與中間人並無任何關係。在交易的整個過程中，外匯經紀商只發揮在顧客與外匯銀行之間的介紹作用，為雙方的交易進行互通連接。

對於純中介外匯經紀商而言，其行為屬於中介行為，而非交易行為。在刑法中，中介行為不可單獨定罪，且定性主要取決於主行為的性質，這個不難理解。

那麼主行為即外匯保證金交易行為違反了哪些規定？是否構成犯罪？

目前國外經紀商進駐中國開辦的代表處公司類型是外國企業常駐代表機構，從事與隸屬國外有關的非營利性業務活動，通過招納業務員、有償培訓等方式，在相關的網路、紙質傳媒、線下活動上進行宣傳，從而發展客戶，吸引投資對象。

刑法規定「違反國家規定，有嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」才適用於非法經營罪，而外匯保證金交易行為我們經常都能聽到大家說「處於法律上的空白」或者灰色地帶之類，從根本上來說這種說法沒有錯。但並不意味著沒有相關規定。

對於外匯保證金的規制情況，《外匯管理條例》第4條規定，「境內機構、境內個人的外匯收支或者外匯經營活動，以及境外機構、境外個人在境內的外匯收支或者外匯經營活動，適用本條例。」顯然，外匯保證金行為應當受我國的《外匯管理條例》的規制。

而針對境外機構在中國設立某些相關的代表處或者分支機構來進行外匯保證金交易及其他金融衍生工具交易的行為，《外匯管理條例》第16條第2款規定，「境外機構、境外個人在境內從事有價證券或者衍生產品發行、交易，應當遵守國家關於市場准入的規定，並按照國務院外匯管理部門的規定辦理登記。」因此，境外機構或個人在我國從事外匯保證金交易等有價證券或者衍生產品發行、交易活動應當按照我國的市場准入規定來進行。

那麼目前我國市場准入外匯保證金交易了嗎？很遺憾，還沒有。

2008年6月，國家外匯管理局在《關於非法網路炒匯行為有關問題認定的批複》中規定，「在我國境內，個人若要從事外匯按金等外匯買賣交易活動，必須經過依法取得相應行業資質的境內金融機構辦理相關手續，在沒有依法取得行業監管部門的批准或者備案的前提下，任何單位或者個人都不得擅自進行外匯保證金交易的經營活動，否則從事外匯保證金交易活動的雙方權益不受到法律的保護，組織和參與此類易亦屬於非法經營外匯業務和私自買賣外匯行為。」也就是說，在中國，從事外匯保證金交易的雙方即投資者和其交易對手的權益皆不受法律保護。

從上面可以看出，外匯保證金交易違反的規範是：中國證監會、國家外匯管理局、國家工商行政管理局和公安部共同發布《關於嚴厲查處非法外匯期貨和外匯保證金交易活動的通知》、國家外匯管理局綜合司發布的《國家外匯管理局綜合司關於非法網路炒匯行為有關問題認定的批複》、中國銀監會辦公廳發布的《關於銀行業金融機構開辦外匯保證金交易有關問題的通知》。由於這些規範的制定主體並不是國務院，因而並不能稱作為行政法規，當然不能納入「國家規定」的範疇。

這也就意味著，外匯保證金交易行為並不符合刑法中的「違反國家規定」這一條件，也即不符合非法經營罪的前提條件。因此，外匯保證金交易行為不能構成非法經營罪。

在中國，包括刑法在內的法律至上準則是量刑法定原則，「法無明文規定不為罪, 法無明文規定不處罰」，所以可以認定：在中國，外匯保證金交易行為違規不犯法，而外匯經紀商的中介行為較此主行為為輕。

當然，雖然刑法不適用外匯保證金，但不構成犯罪並不意味著法律的無計可施。事實上，由外匯保證金而引發的糾紛一般都是按照經濟糾紛來處理，並且給予民事處罰。

本文說的外匯保證金交易是真正意義上的外匯保證金交易，而那些以外匯保證金交易偽裝的詐騙、傳銷等金融犯罪行為不在此列，乃至頭目被通緝、判刑坐牢就更不是這篇文章討論的了。

PS.小編認為那些告知員工外匯保證金行業法律風險的HR還是很Nice的。

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