開發商階段性保證責任若干問題探討
開發商階段性保證責任若干問題探討
銀行為購房人提供貸款的同時，往往會要求開發商為購房人提供階段性保證責任。開發商階段性保證責任，是指房產開發商為借款人在該階段內（一般是從貸款合同簽署之日起至抵押有效設定且相關權利證明文件交付銀行執管之日止）向銀行履行還款義務提供保證，是為銀行獲得安全的房屋抵押擔保的等待過程提供保證，一旦房屋抵押設定成功，該階段性保證的任務即告完成，即階段性保證期間屆滿之時即是銀行獲得借款人的房屋抵押擔保之時。在該期間內，購房人若不按時還款，即「斷供」的，銀行有權要求開發商承擔保證責任（大多為連帶保證責任），由開發商代購房人償還欠付款項。因此，在商品房按揭貸款合作過程中，開發商承擔著較大的法律風險。本文擬結合司法實踐，對預售商品房按揭貸款中開發商的階段性保證責任進行分析，並提供若干風險防範建議。
一、僅辦理預售商品房抵押權預告登記的，銀行有無優先受償權
中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產有限公司、陳思綺保證合同糾紛案（《最高人民法院公報》2014年第9期）：預售商品房抵押貸款中，雖然銀行與借款人（購房人）對預售商品房做了抵押預告登記，但該預告登記並未使銀行獲得現實的抵押權，而是待房屋建成交付借款人後銀行就該房屋設立抵押權的一種預先的排他性保全。如果房屋建成後的產權未登記至借款人名下，則抵押權設立登記無法完成，銀行不能對該預售商品房行使抵押權。
上海浦東發展銀行股份有限公司無錫分行訴王碧會等借款合同糾紛案（《人民法院案例選》2013年第4輯）：抵押預告登記作為一種臨時性登記行為，不能等同於直接產生支配效力的抵押登記，其設立目的在於期房買賣中，債權行為的成立和不動產的轉移登記之間常常因房屋建造等各種原因而導致相當長時間的間隔，為平衡不動產交易中各方利益，維護交易安全，法律賦予了抵押預告登記能夠對抗第三人的物權效力，但鑒於不動產物權尚未成立，不具備法定的抵押登記條件，故不產生優先受償的效力。
可見按照最高人民法院的觀點，抵押預告登記不能產生優先受償效力，銀行與開發商簽訂的按揭貸款合作協議中若約定「甲方（開發商）的保證期間為借款合同生效之日起，至乙方（貸款銀行）收妥借款人所購房屋的預購商品房抵押權預告登記之日止」的，銀行不能享有抵押權，購房人不按期還款，銀行將無權主張就該房屋拍賣、變賣價款優先受償。開發商的階段性保證期間，應是從貸款合同生效之日起至抵押有效設定且相關權利證明文件交付銀行執管之日止。當然，如果能夠將階段性保證責任期間提前至辦妥預抵押之日，對開發商無疑是有利的，因為這縮短了開發商承擔保證責任的期限，對此，開發商可以與銀行進行協商予以確定。
二、購房人或貸款銀行怠於辦證的，開發商是否承擔責任
一種觀點（（2017）鄂01民終3164號民事判決）認為：按照當事人意思自治原則，在按揭貸款合同中雙方既然對階段性保證責任作了約定，而開發商的階段性保證責任又還在責任期內，不管何種原因，開發商都要依約承擔保證責任。該案中，武漢時代天宇公司訴稱他項權證無法辦理的原因在於徐峰、陳宇玲（借款人），其不應承擔擔保責任，法院認為，涉案抵押房產尚未取得他項權利證書是客觀事實，各方亦未在合同中約定如由於徐峰、陳宇玲的原因導致他項權證無法辦理，武漢時代天宇公司不承擔擔保責任的內容，故武漢時代天宇公司的該訴稱理由不能成立。
另一種觀點（（2017）最高法民申3474號民事判決）認為：階段性保證責任實質上是「附解除條件的合同」，即一旦辦理了正式的抵押登記，開發商的保證責任就解除。合同法規定，一方不正當阻止條件成就的，視為條件已成就。銀行怠於辦理房屋抵押登記或者購房人拖延辦理房屋過戶登記，以不作為的形式阻止了保證合同解除條件的成就，無形中加重了開發商的保證責任，屬於對合同權利的濫用，構成合同法第45條第2款規定的當事人為自己利益不正當阻止解除條件成就。在這種情形下，應視為開發商的階段性保證責任解除條件已成就，開發商無需再為購房人的逾期還款行為承擔保證責任。
結合以上判例，筆者認為，開發商在與相關方簽訂協議時，應從以下幾點進行風險防範：
1.在與購房人簽訂的商品房買賣合同中增加購房人義務。開發商可以在預售合同中，增加購房人負有協助房屋產權轉移登記及房屋抵押登記的義務，約定自開發商通知購房人辦理產權轉移登記手續後的幾個工作日內，購房人應及時遞交辦理產權證的材料並積極配合銀行辦理抵押權設立登記，購房人無正當理由不履行上述義務，購房人應向出賣人按日承擔房屋總價款一定比例的的違約金責任。通過上述約定，能督促業主及時辦證，減少開發商承擔階段性保證責任的期限。
2.在按揭貸款合作協議中爭取降低擔保責任。明確約定銀行負有辦理商品房抵押權設立登記的義務，銀行若在能夠辦理房屋抵押登記之日起一定期限內未辦理完抵押登記的，開發商的保證責任僅截止到該期限最後一日，超出該期限產生的購房人欠付款項，開發商不承擔保證責任。
三、銀行要求代償時，開發商如何應對
（一）銀行直接要求開發商代償
鑒於開發商為購房人的按揭貸款提供了階段性保證責任，當購房人斷供時，開發商不可避免的被牽涉其中。實務中，購房人逾期還款的，銀行一般會先要求購房人依約償還貸款，但是，當購房人逾期還款超過了一定期限時，銀行則會要求開發商代償。考慮到雙方的長期合作，開發商一般會予以代償。此種情情形，開發商應做好如下工作：
1.保存好銀行發出的《代償通知書》、代償付款憑證，並在代償付款備註中註明購房人、房屋坐落、預售合同編號、代償款數額等信息。
2.及時向購房人進行追償，按照預售合同中的聯繫地址發出《逾期貸款追償通知書》或直接提起追償權訴訟。
（二）銀行起訴開發商承擔保證責任
除直接要求開發商代償外，銀行也可以直接起訴開發商，要求開發商依約承擔連帶責任保證，此種情形下，銀行一般是將購房人和開發商作為共同被告，並提出如下訴訟請求：1.解除借款合同或宣布貸款提前到期；2.要求購房人限期償還欠付款項；3.開發商對購房人欠付款項承擔連帶責任；4.銀行對房屋享有抵押權並優先受償。
訴訟過程中，開發商應注意如下幾點，以便事後向購房人追償：
1.若開發商已代償，應向法庭積極證明代償事實。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第42條規定，保證人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔責任之日起開始計算。因此，在庭審中，開發商在證明代償事實後，還應向購房人主張償還，以達到中斷追償權訴訟時效期間的效果。
2.要求法庭在判決書主文中明確開發商享有追償權。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第42條：人民法院判決保證人承擔保證責任或者賠償責任的，應當在判決書主文中明確保證人享有擔保法第31條規定的權利。判決書中未予明確追償權的，保證人只能按照承擔責任的事實，另行提起訴訟。因此，為減少訟累、節省時間，在訴訟過程中，開發商可要求法庭在案件判決書主文中，明確開發商享有向購房人的追償權。如此，開發商無需另行提起追償權之訴，可直接以判決書為依據，向法院申請強制執行，順利實現追償權。
3.若開發商事後向購房人提起追償權訴訟，應明確以下訴請：1.解除雙方訂立的商品房買賣合同。對於購房人斷供，開發商是否享有解除購房合同的權利，取決於雙方的合同是否有相應約定，即「買受人未依約向貸款銀行歸還貸款，導致出賣人作為保證人承擔了保證責任的，開發商有權解除本合同」，因此，在購房合同中對上述條款作出明確約定，至關重要；2.要求解除商品買賣合同備案手續，且購房人予以協助；3.償還代償款；4.依照購房合同約定向開發商支付違約金。
本期擬稿：潘家磊
本期編輯：程可欣
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