「蛋糕案」：要言論自由，還是性向平等？

編者按

2018年6月4日，美國最高法院九位大法官以七比二做出判決，認定科羅拉多州民權委員會的審查官員沒有中立、平等對待Masterpiece蛋糕店店主的宗教信仰，最終判決科羅拉多州民權委員會敗訴。肯尼迪大法官傳達了本案的多數意見。

此案緣起於2012年7月，一對同性婚姻伴侶來到位於科羅拉多州Materpiece蛋糕店訂做結婚蛋糕，但該蛋糕店的的店主基於自己作為基督徒的宗教信仰，拒絕了該對同性婚姻配偶的請求。在另一家蛋糕店向這對配偶提供了結婚蛋糕後，該對配偶向科羅拉多州民權委員會提交訴狀，主張Masterpiece蛋糕店的行為違反了《科羅拉多州反歧視法案》中「禁止對外營業的經營商基於種族、宗教、性別或性取向而歧視顧客」的規定。在州和上訴法院敗訴後，Masterpiece蛋糕店的店主將案件上訴到了聯邦最高法院。

「蛋糕案」是近年來美國最高法院所判決的最重要憲法案件，美國幾乎所有的核心政治衝突，從左右之爭到本土居民與外來移民的對立，都能與本案扯上一定關聯。鑒於本案的重要性，我們特別邀請了北京大學法學院博士後研究人員左亦魯博士來對此案加以解讀。

作者簡介

2013年，United States v. Windsor判決時，站在美國最高法院外面第一排的為作者

左亦魯，北京大學法學院博士後研究人員，耶魯大學法學博士，主要研究領域為憲法、網路法。

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在最高法院這個開庭期中，蛋糕案是我最關注的案子。昨天第一時間讀了判決，感覺和泰蘇一樣，比較「失望」（不過我們倆失望的「點」可能不太一樣）。失望主要是因為判決基本迴避了我認為本案理論上最具張力的部分（一貫「耿直」的托馬斯除外）。我主要從言論自由的角度談兩點看法：

第一，何為言論？具體到本案，就是做蛋糕是不是一種言論（speech）？美國言論自由思考一直有種「執念」：它總是試圖通過給「言論」下定義，來確立言論自由保護的範圍。它希望找到一種完美的「言論」定義，能把所有想保護的包括進來，把所有不想保護的排除出去。

早期這麼做是沒問題的。因為那時牽扯進來的都是非常傳統、常規的言論和表達——街頭演講、散發傳單、出版作品等。人們從常識和直覺出發，多會認可這些屬於「說」或「表達」。但從上世紀6、70年代開始，進入言論自由爭議的「言論」開始變成燒國旗、燒十字架、燒徵兵卡、身著f**k the draft外套、脫衣舞、行為藝術、商業廣告、聖帕特里克節遊行、政治捐款等。

再看最近幾年，被最高法院當做「言論」處理還包括斗狗等動物暴力視頻、電子遊戲、在烈士葬禮進行反同性戀抗議和謊稱自己曾獲得軍隊榮譽勳章等。簡單來說，「言論「的內容和形式都被極大地拓展甚至顛覆了。傳統或經典的「言論」定義開始hold不住了。

今天問題變成了婚禮蛋糕。大家不妨想像自己是本案法官，你如何回答下面一系列問題：做蛋糕是不是蛋糕師的言論？在蛋糕上寫不寫字有區別嗎？人們去金鳳成祥、味多美、黑天鵝訂做婚禮蛋糕，會認為自己購買的是蛋糕師的作品或「言論」嗎？婚禮賓客會把蛋糕視為代表新人的言論還是蛋糕師的言論？如果蛋糕是言論，那婚禮酒席的菜單設計、菜品製作和擺盤是言論嗎？蛋糕師有言論自由，那婚禮酒席的廚師有嗎？

如果你試著通過「下定義」來回答上述問題，應該會覺得很困難。什麼樣的定義才能回答「做蛋糕是不是言論」？無論你支持還是反對把做蛋糕「言論化」，你的定義又如何與之前判例兼容？這幾乎是個不可能完成的任務。

托馬斯的附議試圖以「表達性」（expressive）為切入點，對相關判例進行梳理，並把做蛋糕「裝」進去。可以看出是比較吃力的。一向主張原旨主義的托馬斯甚至考察了維多利亞時期和美國內戰前後婚禮蛋糕在英美文化中的興起，並認為婚禮蛋糕和切蛋糕的儀式構成了整個婚禮的focal point。這種討論讀起來當然很有意思，但有時也難免給人「一本正經地胡說八道」之感。

如何通過新的定義把做蛋糕吸納或排除出「言論」？以及更重要的，通過「下定義」來確定言論自由保護範圍是否已難以為繼？如果是，有沒有什麼替代性方案？對這些問題的討論本來是我對蛋糕案的一個主要期待，但除了托馬斯，這些問題被另外八位法官集體繞開了（當然，他們之所以繞開，可能恰恰說明這些問題不好甚至無法回答）。

托馬斯大法官

第二，言論自由與平等間的張力。在對言論自由的經典想像中，言論自由就是一個「自由」的問題。裡面只有「自由」與「不自由」，「好人」和「壞人」黑白分明，所有「好人」都在為言論自由奮鬥，所有「壞人」都是反對言論自由的。

但同樣是從上世紀6-70年代開始，伴隨著民權運動、女權運動、反戰和嬉皮士等社會運動，言論自由經歷了一個從大一統走向分裂的過程。歐文?費斯在《分裂的自由主義》中曾感嘆，言論自由曾經是一面旗幟，把自由主義者都團結在一起；但從6-70年代開始，言論自由卻使自由主義陣營內部開始分裂。其中的關鍵是「平等」的加入。

這種分裂和衝突體現在：比如對主張性別平等的人士，保護色情作品絕非保護言論自由，而是保護男性對女性的物化和壓迫；對種族平等鬥士而言，保護仇恨言論和種族主義言論同樣不是保護言論自由，而是保護白人對黑人和其他少數族裔的歧視與威脅（托馬斯在他的附議中，對最高法院對此類言論的「寬容」就有一大段近乎泄憤式的批評）；而在媒體管制和近年沸沸揚揚的競選經費規制上，發生衝突的則是財富/階級平等與言論自由，在主張規制的一方看來，支持「去規制」絕非在維護言論自由，而是固化和強化有錢人的話語權和政治影響力。換言之，平等的加入使得當代言論自由爭議不再是簡單的「自由」問題，而是「自由vs.平等」、第一修正案對抗第十四修正案。

到了蛋糕案中，則是當下最熱門、也聚焦了最多關注和資源的一種平等——性向平等——與言論自由發生衝突。在這兩大價值和「政治正確」中間，要自由還是要平等？但這個衝突同樣被多數大法官迴避掉了。雖然支持了蛋糕店主，但多數意見主要是基於信教自由（free exercise），而非更具普遍性和理論張力的言論自由。尤其是肯尼迪撰寫的多數意見，開頭還在說本案涉及兩個問題，一是言論自由，二是宗教自由。結果寫著寫著，言論自由就消失了。

具體案件和爭議當然可以迴避和閃躲，但言論自由與平等間的張力（無論性別、種族、財富還是性向）是結構和根本性的。今天躲過了，但明天它可能還會以另一種面貌出現在你面前。

THANK YOU

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