耶魯法學院唐韻：關於 「蛋糕案」的二十條亂彈
這是選·美的第949篇文章
本篇為「蛋糕案」特輯的第二篇，同樣轉載自雅理讀書。作者唐韻，耶魯大學法學院法學博士候選人。
本文作者唐韻和MacKinnon
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作為中國人的我，有一張亞裔面孔、屬於黃種人。如果我1960年代中期生活在南卡羅來納州，當地的BBQ烤肉店Piggie Park飯店很可能會因為我不是個白人而把我拒之門外。值得慶幸的是，1964年美國立法了《民權法案》(Civil Rights Act of 1964)；然而，種族隔離並不是一夜之間就終結了。1968年，美國最高法院在Newman v. Piggie Park Enterprises, Inc.案中判決Piggie Park作為飯店屬於公共場所，不可歧視、拒收黑人顧客。今天，我還有其他非白人能光顧美國各大飯店大快朵頤，要歸功於半個世紀前的立法與司法里程碑。
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2015年春天在美東，我第一次參加了朋友的婚禮。新娘是亞裔學姐，而新郎（和學姐一屆的學長）是個白男。不到五十年前，他倆如果結婚可是要坐牢的；1967年的Loving v Virginia案，判決弗吉尼亞州禁止不同種族通婚的州法是違憲的，而案中的Loving夫婦的確就因為他們的愛情蹲過監獄——此案稱得上「愛情的勝利」。
在那場婚禮不久後的一個明媚的2015夏日，最高法院的Obergefell v. Hodges裁決發了下來；「美國最有權的男人」大法官肯尼迪引用了Loving v Virginia，讚美了婚姻制度（並狠狠虐了單身狗一把，啥子「一加一大於二」)；從此，美國成了繼荷蘭、比利時、加拿大、西班牙、南非、挪威、瑞典、冰島、葡萄牙、阿根廷、丹麥、烏拉圭、紐西蘭、法國、巴西、英格蘭/威爾士、蘇格蘭、盧森堡、芬蘭、愛爾蘭、格林蘭之後，世界上第22個同性婚姻合法的國家（或地區）。據說，我國台灣省有可能成為亞洲合法化同性婚姻的地區先驅。
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Masterpiece Cakeshop, Ltd. v. Colorado Civil Rights Commission之蛋糕案，裁決是很窄的。如同我院張泰蘇教授所述，美國高院的大法官們「打了場太極，以最低的政治成本將這個燙手山芋扔掉」。如同張老師和左亦魯師兄所述，蛋糕案中深藏著美國社會價值探討的尖銳問題：宗教自由與性向平權的價值衝突、自由與平等的張力、美國憲法第一修正案與第十四修正案的平衡等等。7比2中，五個保守派加上卡根與布雷耶的主要意見書狹窄而太極，搞得有點兩邊不討好：LGBTQ平權運動者自然失望於偏向保守蛋糕店店主的結果；而蛋糕店店主陣營的保守派也不滿足於基本只針對的本案詳情的具體化判定，因為其他類似案件的前途未卜。(註：LGBTQ是lesbian, gay, bisexual, transgender, questioning/queer的首字母縮寫，代指女同性戀者、男同性戀者、雙性戀者、跨性別者、困惑質疑/酷兒，是非異性戀性少數社群常用的縮寫。)
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我認為這個判斷雖然狹窄而太極，卻也是此案較為恰當的判決。首先，狹窄的判決也是包含價值判斷的。肯尼迪執筆的主要意見書，重申了兩點重要的最高院反歧視成果。其一，延續Newman v. Piggie Park的傳統，商家不能夠因為宗教原因而躲避公共服務法規(public accommodation laws)對反歧視的禁止。在蛋糕案中聚焦的科羅拉多州州法CADA(Colorado Anti-Discrimination Act, 科羅拉多反歧視案)，本身對反歧視的要求是沒啥問題的，符合對公共服務法規之中立實施(neutrally applied)、廣泛適用(generally applicable)的要求；蛋糕案的主要矛盾，在於CADA的應用中，蛋糕店主的宗教信仰訴求，沒有被「中立而被尊重」(neutral and respectful)地考慮，下面會詳談。其二，判決也重申了憲法對同性戀者權利權益的保護，秉承了Obergefell及之前一系列平權判決的思路。
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2012年，蛋糕店主Jack Phillips拒絕為本案中的同性伴侶Charlie Craig與David Mullins定製結婚蛋糕。（當時距離Obergefell還有三年，他倆為了結婚，還專門前往當時已經合法化同性婚姻的麻省；但親朋好友聚一聚需要在科羅拉多本地來個蛋糕。）被蛋糕店主拒絕後，Charlie和David便將店主告到了科羅拉多州民權委員會(Colorado Civil Rights Commission)，也是本案的另一方，可以簡化理解為科羅拉多州政府吧。本案糾結之處，在於委員會裁決本身的語言措辭不當，沒有「中立而尊重」地考慮蛋糕店主宗教信仰。換言之，如果委員會用語恰當，判決結果本身也許並沒啥問題。當某公共場所機構有歧視的嫌疑時，程序正義也是不能少的，尤其是涉及宗教信仰自由。科羅拉多這個委員會在裁決時，沒有做到對蛋糕店主宗教信仰認真、尊重的考量——委員會措辭很激烈，將店主的行為形容為「卑鄙」(despicable)，說他的宗教理由不是出於真誠信仰而只是說辭，並把店主拒絕定製蛋糕與奴隸制、大屠殺類比。
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本案中，最高院自由派大法官四人產生了2對2的分化，此分化尤其有趣。雖然我一如既往很愛金斯伯格(Ginsburg)和索托馬約爾(Sotomayor)、由衷認可她倆的不同意見書(dissent)；但卡根(Kagan與)布雷耶(Breyer)兩位大法官的協同意見書(concurrence)對同性平權前路的意義，也是不容小視的。首先，加入判決多數，其協同意見書就必須和主要意見書(majority opinion)一併被閱讀；正如法學教授Kate Shaw所述，協同意見書這樣的歷史影響力，是不同意見書難以企及的。格外有趣的是，自由派的這份協同意見書，也從實質上給了科羅拉多州指示與方向——怎樣措辭，能夠做到維持同樣的裁決結果（「蛋糕店主不能歧視同性愛侶」），卻也足夠尊重、認真考量店主的宗教信仰自由。有了這份自由派的協同意見書，其他政治氛圍左傾各州的反歧視、民權委員會等機構，以後也可以「照貓畫虎」，在同類案件中，用恰當的語言用詞，給出反歧視+維護LGBTQ權益、但也尊重宗教自由的判決。我甚至有點好奇、猜測，自由派有沒有內部商量、刻意形成了這樣的分化：一方面，既避免了9:0的一邊倒；一方面，又有了協同和不同兩份意見書，各自執行其功能。
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稍微偏題一下：言論自由、宗教信仰自由非常重要，亦魯師兄是專家，我就不班門弄斧了。在兩者皆匱乏的環境中長大的我，只覺得這段話深得我心， 「Freedom of expression is the foundation of human rights, the source of humanity, and the mother of truth. To strangle freedom of speech is to trample on human rights, stifle humanity, and suppress truth. 」（「表達自由，人權之基，人性之本，真理之母。封殺言論自由，踐踏人權，窒息人性，壓抑真理。」）
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亦魯師兄指出的「言論自由」與「性向平權」的張力，我認為很精闢、直中本案與類似案件的核心難點。但在我看來，這張力並不完全是個「矛盾」。首先，公共與私人領域的界定與區分很重要。一個人自己在家關起門來辱罵非白人、恐同，雖然令人悲傷，但誰也管不著，那是其「自由」；但如果ta進入了公共領域，開始和其他人在社會上互動，那麼政府對其「自由」的拘束與限制，便合理、有必要了起來。
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「言論自由」（美國憲法第一修正案）與 「平等」（第十四修正案）間的張力，和具體的歷史時期、社會環境大背景都相關。什麼是真誠的宗教信仰？什麼是赤裸裸的歧視？並不涇渭分明的「是」與「非」，和我們所生活的時代、該時代的社會共識，都高度相關。脫開社會現實與價值談「平等」、「自由」都有可能偏於空泛；而「價值」，需要在漫長的歷史框架下，用發展的眼光去審視。
畢竟，僅僅五十年前，跨種族的異性戀婚姻意味著牢獄之災，而非白人的你我，都可能因為店主的「宗教信仰」被烤肉店拒之門外。種族平等雖然前路仍漫長，但過去幾十年來，美國的社會共識已經發生了可謂天翻地覆的改變——種族平等變成「政治正確」，算是這種社會共識的體現。（私認為「政治正確」，的確是因為正確啊！）而對性向平等的支持，在過去十年之中，也因為倡導者、LGBTQ社群的努力，有了顯著的進步。我可以預想，五十年、一百年之後，我們翻看今日的Masterpiece判決，很有可能也會有類似的時過境遷感吧。
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雖然我不相信預言，但對於LGBTQ群體的性向平權之路，我謹慎樂觀。樂觀的理由之一，是以人口比例為基石的社會共識之演變。2018年5月，某非黨派機構調研顯示，約61%的美國人支持同性婚姻，與2013年同比增長了20個百分點。據UCLA的Williams Institute估計，美國約3.5%的人口自認同為LGBTQ社群，保守來說也有800萬人，他們生活在各州各地。（若要問中國LGBTQ社群人口？我覺得怎麼著也得是千萬量級吧。）
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社會共識的演變離不開社會運動。本文篇幅有限，無法深入探討美國LGBTQ平權的社會運動背景。但類似於種族平權，LGBTQ社群一直都在反歧視求平等的前線做著倡導工作。法律的進步、社會共識的演變，從來離不開先驅們的主觀能動性。若讀者們有興趣，這是個很值得單獨撰文的議題。
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樂觀的理由之二，是美國司法在性向平權歷史中，重要的「推手」角色。2003年，Lawrence v. Texas案在美國全國非刑事化了同性戀；2013年，U.S. v. Windsor案認定《捍衛婚姻法案》(DOMA)第3章定義「婚姻」為「一男一女」違憲；2015年，有了了本文開頭提到的Obergefell，在美國，婚姻不限性別了！短短十幾年，因為高法判決，美國社會的LGBTQ權益簡直是光速進步。當然，蛋糕案也向我們揭示了進步的不足：哪怕可以結婚了，歧視仍無處不在地潛伏。另外，LGBTQ權益倡導者也指出了過分關注婚姻權的局限——職場歧視、針對LGBTQ社群的暴力等問題，也亟待解決。拋開美國國會立法的糟糕現狀不談，拋開特朗普政府的各種腦殘舉動不談，三權分立中的司法一支，還是能給平權倡導者信心的（Gorsuch取代Scalia算政治分化持平於之前吧）。該類案件決定性一票的肯尼迪大法官，一定要注意身體啊！
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樂觀雖好，謹慎仍需。莫忘：美國是個中央與地方分權的聯邦制體系。在許多保守派勢力橫行的州中，LGBTQ社群是沒有類似科羅拉多的州法、政府保護的；有時，歧視甚至直接來自於州政府、地方政府本身。蛋糕案裁決出來之後，作家Silas House為《紐約時報》撰稿，從他自己在肯塔基州的生活體驗出發，提醒我們，保守地區的LGBTQ群體，每天都有被歧視的危險，甚至可能遭受暴力。2016年夏天，奧蘭多同性戀夜店槍殺案導致五十多人喪生的慘劇，時刻銘心地提醒我們：平權與爭取尊嚴，是場將持續的惡戰，哪怕道德宇宙的弧線趨向正義。
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前路何方？司法來說，倡導者已經開始著手其他可能進入美國高院的案件了。Ingersoll v. Arlene』s Flowers是個有關花的故事。該案中，同性愛侶Curt Freed與Robert Ingersoll為2013年代婚禮籌備花束，被Arlene』s Flowers花店拒之門外；2017年，華盛頓州最高法院全票判決維持下層法院判定，花店無權拒絕這對愛侶的訴求。目前，花店已申訴美國高院，要告華盛頓州侵權其宗教自由。不知道高院會不會接受這個案子呢？就算現在不接受，其他類似案件有無可能再重返美高院呢？
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立法方面，以美國公民自由聯盟(ACLU)為首的LGBTQ倡導者們，也在推行《平等法案》(Equality Act)。《紐約時報》上，甚至出了修憲的思路。雖然在當下的美國政治環境中，這樣的立法倡導希望渺茫（修憲更無可能），但批判「司法能動主義」(judicial activism)的看客們倘若支持平權，很有必要了解、知曉倡導者們在立法上並不是無所作為。
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我不是個好律師，哭點太低。2013年，蛋糕案中同性愛侶Charlie Craig的母親寫過一篇題為《從來都不是有關蛋糕》(It Was Never About the Cake)文章，讀得我老淚縱橫半天。Charlie的母親Deborah Munn寫道自己患癌症時，兒子為了照顧自己，回到了恐同情緒嚴重、曾經有同性戀青年被謀殺的懷俄明州家鄉；母親也寫到了看到兒子與伴侶墜入愛河的快樂，還有當他們被蛋糕店主歧視時自己心中的憤怒。
身為律師的我們，有必要時常提醒自己：每個案子，生硬的文字背後，都是活生生的人，與他們真切的生命體驗啊。蛋糕案，從來都不僅僅只關乎蛋糕。
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我是一個有異性戀特權的直女，也是一個堅定的LGBTQ權益、性向平權的擁護者。倘若問我，Masterpiece的判決令我失望么？失望肯定有。但過了最開始的激憤、讀了判決書，心情稍微平靜一點。正如案中同性伴侶的代理律師、美國公民自由聯盟(ACLU)的法律總監David Cole所書，蛋糕案算輸了平權路上的一場小型戰鬥(battle)，但有關LGBTQ權益的戰役、有關反歧視求平等的戰爭(war)仍在繼續。理想主義傻瓜的我，希冀也相信一個尊重平等與尊嚴的未來——而且不僅僅限於美國。
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在那個理性自由、拒絕歧視的未來降臨之前，每個相信平等待人都有責任為創造未來而努力。對於LGBTQ群體之外的許多人，這些努力，可能包括深入理解蛋糕案和之前相關的平權案件，也可能包括反思自己的異性戀特權、做一個好的同盟。我們的努力，也包括，倘若有朝一日為人父母（或父父！或母母！），得好好學學Charlie Craig的母親。
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對中國性向平權感興趣的朋友，也需要努力了：發聲抗議新浪微博前一陣污名化同性戀的行為，是一個成功的例子。我們也需要不斷地學習進步：酷炫的秋白告教育部「秋白打官司」案，你知道么？孫文麟和胡明亮雖然在湖南敗訴了，但他們的勇敢，你考慮過應該怎樣支持么？
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用Lin-Manuel Miranda的話來說，愛就是愛就是愛就是愛就是愛就是愛就是愛 (Love is love is love is love is love is love is love，七個「愛」我數過)。願我們都能愛得自由、愛得平等。願有情人終成眷屬，手捧蛋糕，春暖花開。
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