看不懂的凌教授，讀不通的蛋糕文
這是選·美的第950篇文章
北大凌斌教授日前發表一篇 Masterpiece蛋糕案的雄文，一位讀者仔細誦讀，卻對凌教授所述的美國政治、法理相關的細節略有疑問，提出來供大家參考。
本文作者 Austin Lu, 哥倫比亞大學法學院 J.D. Candidate。封面圖源自「野萌君第三窩」表情包。
凌斌教授就美國前幾日蛋糕案專門撰就雄文一篇，對岸的吃瓜群眾讀畢紛紛感激涕零表示學習良多。筆者抱著學習的態度端正誦讀，但讀後對凌教授文中的諸多細節有（不只）一點疑問，作文一篇，還請凌教授不吝賜教。
本文主要有三問：
凌教授說：「性向平權的背後，宗教信仰和言論自由的深層難道不是中產階級不斷被剝奪後的另一種哀鳴？」，且不論該句的語法問題，凌教授提出了兩個相互衝突的概念，又創造了一個虛假的「蛋糕師中產階級」。
凌教授說：「美國經濟持續衰退，失業率居高不下，種族衝突和仇恨愈演愈烈」，可是無論從數據還是我個人所見，都和凌教授所述有所不同，凌教授所見的是否是《環球時報》中的美國？
凌教授對美國三論：「華爾街女律師對中國大媽『羨慕嫉妒恨』」、「民權運動大局已定」、「洛克納案（超凡脫俗）」，對律師界之薪資、美國社會政治現狀、與法律判例的整體認知，似乎都和我有所脫韁。
被「中產階級」的蛋糕師
文章前半部分講中國的事情，資本遊戲也好，娛樂圈也好。這背後有什麼價值觀念筆者不敢妄加評論，但凌教授對美國的描述倒是頗為有趣。
凌教授雲: 「這性向平權的背後，宗教信仰或言論自由的深層，難道不是美國中產階級不斷被剝奪後的另一種哀鳴?」不幸的是，按照美國勞工部的統計數據，烘培師傅的中位年收入大概是25690美元
https://www.bls.gov/ooh/production/bakers.htm
明顯低於美國普通個人的中位年收入31099美元
https://fred.stlouisfed.org/series/MEPAINUSA672N
本案涉及的蛋糕師或許符合凌教授所謂的貧富差距和底層不滿的敘事，但恐怕很難將這一案件歸為「被剝奪的中產」範疇。而這，不過是凌教授文中諸多謬誤中最無足掛齒的一個。
被「衰退」的美國
凌教授又雲，「此時的美國，經濟持續衰退、失業率高居不下、種族衝突和仇恨愈演愈烈、政府公信力日益降低」。看到這番話，我不禁懷疑凌老師是寫文的當天環球時報看多了幾眼。誠然，特朗普治下的美國各種矛盾激化，國會政治陷入進一步撕裂，政府朝令夕改，政治衰朽一目了然。只是單就現狀而言，抓著美國經濟來攻擊，可能不幸挑錯了對象。特朗普的上任並未停止美國失業率的下降-事實上美國的失業率從2016年底的4.7%進一步下降到了2018年五月的3.8%，甚至低於2008年危機之前的水平。
(https://www.bls.gov/news.release/pdf/empsit.pdf)
2017年美國GDP增長為2.2%，在先進工業國中恐難被歸類為「經濟持續衰退」。
(https://www.bea.gov/newsreleases/glance.htm)
而美國的種族衝突就程度而言，現在遠不如五六十年代。川普上台固然讓越來越多的人無視政治正確的限制，種族歧視的言論甚囂塵上，但在行動上，真正死於種族衝突導致的公開對峙的美國人，至今只有去年 Charlottesville 的那一位而已，對比過去南方黑人動輒得咎、私刑遍布，到處都是針對膚色的就業、住房、福利分配、公共服務等歧視，現在的美國人權沒有比過去好五倍、但怕也離得不遠。與此同時，近日中國倒是有一位女生因為找了外籍男友而被網路霸凌得刪號退網，至少在言辭上，「崛起勢如破竹」的我國在種族歧視上倒有趕英超美的架勢。
被「羨慕嫉妒恨」的律師們
此外凌教授仍有頗引人思索的一些其他表述。
比如他說：「紐約曼哈頓的華爾街女律師，眼睜睜看著中國大媽到處「買買買」，買到手軟，買到貨斷，也禁不住要倒吸一口涼氣，掩飾不掉的，是滿滿的羨慕嫉妒恨。任誰也禁不住要想，原本好端端的日子，怎麼到了這步田地。」
為何凌斌老師在講一個性別中立的購買力差距問題上要強調「女律師」羨慕嫉妒恨「中國大媽」呢？這多少讓我百思不得其解，因為聽聞凌教授這些年在北大頗受歡迎，對家庭，師生等涉及兩性的關係頗有心得，而以北大法學院對員工的嚴格審查，想必自然也不至於聘用厭女症患者。
在這個導致我困惑的問題上，疑點利益歸給凌教授，這裡只多講一句，前兩天Milbank帶頭讓美國大律所的薪資又漲了一波。雖然說 professional service 這個行當拿的只是一點微薄的辛苦錢，但大所律師們恐怕還不至於到需要凌教授來可憐工資的地步。有興趣的朋友可以自行查閱給出的鏈接。
https://abovethelaw.com/2018/06/cravath-hath-spoken-and-beats-milbank-for-senior-associates/
「羨慕嫉妒恨」如果有什麼真實的成分，與其說是證明美帝經濟下行衰退律師逛不起街，不如說是工作時長加班搞到逛街購物成為奢望lol. 凌教授曾於久負盛名的耶魯法學院攻讀 LLM，但就我所知，其常年專註純粹的學術，並沒有在美國律所的工作經驗。雖然身為北大教授熟悉中國崛起這一套敘事，但參照標準出現失誤大抵也是在所難免。不過，凌教授本人同銀監會既然是舊識，大概不缺生財之道，對律所的這點微薄工資付之一笑，也是情理之中。
關於法學專業的其他一些問題
凌教授於北大法學院執教多年，又有耶魯法學院 LLM 光環加成，然而對美國法的一些理解恐怕值得商榷。
凌教授云：「1973年的羅伊訴韋德案（Roe v. Wade），那個把胎兒是否滿六個月當做可否墮胎的取巧標準，就已經徹底得罪了也徹底撕裂了信仰不同的美國民眾。」 筆者不知凌教授是否有親自閱讀過 Roe v. Wade 的判決和後續案例，或者研究過高院採用的 trimester test 到底所指何為。且不說 Blackmun 大法官當年為了搞清楚這個被凌老師稱之為「取巧」的標準在世界久負盛名的 Mayo Clinic 長期駐守鑽研此事，以至於這個判決拖延了兩個庭期，這一 test 也絕非用「是否滿六個月」適用全部孕婦作為整齊劃一的標準。關鍵階段分水嶺是第二個 trimester 進入第三個 trimester 的時間，胎兒進入「 viable 」 （具有脫離母體生存的能力）的狀態。可能在懷孕的24-28周中發生。這個狀態在各個懷孕案例中均有區別，由負責的醫生自行逐案決定。
事實上，隨著科技進步，對 viability 的定義也在演化，在數個州里都有將24-28周提前的立法。筆者本人雖是較為極端的 pro-choice 偏向女性自身選擇權，但對墮胎方面各種法律標準的合理性在此不多加討論，只希望大家稍微了解法律本身到底是什麼樣，不至於把高院的判決當成異想天開。
管控資本和貧富差距自然在中美都是個重要議題。但凌教授將美國在性向平權方面的社會撕裂歸咎於高法過多主動涉入觀念之爭，恐怕是對美國政治和法律缺乏長期系統關注的結果。
凌教授講：「這和雷曼兄弟破產之前的時代有著天淵之別。那時候，民權運動的大局已定…那時候，美國聯邦最高法院還是保守的倫奎斯特法院，帶頭的是女強人奧康納大法官，奉行「司法最小主義」，實踐「一案一判」，主張避免過多觸及美國社會的敏感神經，妨礙社會生態的自我演化。」
如果凌教授對美國政治生態有任何基本的了解，就應該明白民權運動本身從未「大局已定」過。每一次平權一方推進之後，都會引起保守方的反擊。舉例來講，布朗案也許明面上終止了學校的種族隔離，卻並未解決實質性仍然高度種族同質化的居住分布，後來白人逃離市中心的 white flight 成風，多個區域又開始進行強制合校，美國的大城市內城區凋敝破敗，公立教育早就開始再隔離。回到性向平權的問題，從1985年仍然支持刑事化 sodomy 性行為的 Bowers v. Hardwick 案到2003年將其推翻的 Lawrence v. Texas 案（而此案恰好屬於凌教授更為偏好的倫奎斯特法院所裁定），如果此時「大局已定」，美國早已充分支持少數性向群體，高院又何必等待多年才在 US v. Windsor 和 Obergefell v. Hodges 中徹底合法化同性婚姻？
事實上，蛋糕一案所引起的公共注意並不如凌教授暗示的「扯淡」，正是因為其涉及的問題遠沒有被蓋棺定論。爭議並不來自於法院選擇處理這個案件，而剛好相反是由於觀念造成的社會撕裂本身已經有長期的存在才吸引了足夠的公共注意，迫使法院覺得這是一個需要處理的問題。指控法院用文化議題強加的價值觀來撕裂社會，恐怕是本末倒置了。
順便講一句，「那是曾經判決了洛克納案、布朗案的美國聯邦最高法院！」如果凌教授有在耶魯的時候認真上過任何一門講 Lochner 一案的憲法課，就應該知道，這一判決不說惡名昭彰，起碼也是飽受嘲諷，導致憲法學界專門造了一個「lochnerize」的詞來吐槽。將其與 Brown 並列並作為高院光輝歷史的印證，恐怕還是三思為上。
Masterpiece 一案本身對中國或的確有這樣那樣的教育意義。但凌教授的這篇文章怕是需要多些 fact-checking 和對美國憲法判例多一些長時間跨度的觀察，否則 「美國人民和吃瓜群眾……在同性婚姻之外，有什麼深層關切？」 的問題，不太好提。
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