論正當防衛起因的認定——從「辱母案」思考
摘 要 :正當防衛是違法阻卻事由之一，正確認定正當防衛對公民行使國家賦予的正當防衛權，從而維護國家、集體和公民的權益有著重要意義。我國刑法中的正當防衛采五條件的構成要件說:（1）起因條件即不法侵害；（2）時間條件即正在進行；（3）客體條件即侵害國家、集體、他人或本人的權益；（4）程度條件即不能超出明顯的必要限度；（5）主觀條件即具有防衛意圖。其中起因條件是正當防衛最基本的前提，沒有防衛起因也就無所謂正當防衛。刑法規範成立正當防衛的構成要件，理論上比較成熟和明確，但是在司法實踐中具體把握各個要件上頗有爭議。如何正確認定不法侵害，正在進行的時間該如何界定，遭受侵害的權益是否包括不法權益，明顯的必要限度具體如何把握等問題，需要從理論和實踐層面不斷揭示和完善。本文重點闡釋正當防衛的起因，即如何認定不法侵害，以刑法解釋學、刑法實證學及刑法比較學等方法論來逐一分析和研究。首先，以行為無價值論和結果無價值論為視角，探討防衛起因的本質特徵；其次，對「不法」和「侵害」的刑法解釋來具體把握防衛起因；再次，從行為危險性、結果實害性、人身危險性等方面考量防衛起因。
關鍵詞：防衛起因；社會危害性；緊迫性；不法侵害
一、案情介紹與問題引出
（一）案情介紹
2017年3月份，山東聊城市中院公布了刺死「辱母者」案件的一審判決內容，017年3月份，山東聊城市中院公布了刺死「辱母者」案件的一審判決內容，頓時社會上議論四起，掀起了一股輿論風波。經法院審理後查明的案件事實如下：2014年7月，山東遠大工貿有限公司（位於冠縣工業園區）負責人蘇某向趙某借款100萬元，雙方口頭約定月息10%。2016年4月14日16時許，趙某以欠債未還清為由糾集郭彥剛、呈學賀、嚴建軍等十餘人先後到遠大工貿有限公司催要欠款，同日20時左右杜某駕車來到該公司，並在該公司大樓門外抱廈台上與其他人一起吃燒烤飲酒，約21時50分，杜某等多人來到蘇某與其子於某所在的辦公樓一樓接待室內催要欠款，並對二人有侮辱言行。22時10分許，該縣公安局經濟開發區派出所民警接警後到達接待室，詢問情況後到院內進一步了解情況，被告人於歡欲離開接待室被阻止，與杜某、郭某、嚴某等人發生肢體衝突，被告人於某持尖刀將杜某、呈某、嚴某、郭某捅傷，出警民警聞訊後返回接待室，令於某交出尖刀，將其控制，杜某、嚴某、郭某被送往醫院搶救，杜某因失血性休克於次日2時許死亡，嚴某、郭某的傷情構成重傷二級，呈某的傷情構成輕傷二級。以上認定中缺漏一些案件事實，結合其他證據和媒體報道，就會發現一些具體的案件細節。包括杜某對被害人進行長達一個小時的辱罵、抽耳光、鞋子捂嘴等，還當著蘇某兒子於某的面脫下褲子，用極端手段侮辱蘇某。接警後當地警察趕到案發現場了解情況，說了一句「要賬可以，但不能動手打人」後就離開，還有催債人員具有黑社會背景。本文重在探討防衛的理論基礎，暫且將以上事實認定為查證屬實的情形，以便形成較有力的論證。
（二）問題引出
「辱母案」是典型的民間經濟糾紛引發的暴力事件，單就事件的表象上看，辱母案」是典型的民間經濟糾紛引發的暴力事件，單就事件的表象上看，該暴力事件包括催債人的暴力行為和反抗人的暴力行為。可以確定催債的暴力行為屬於違法行為，這種違法行為的根源或許與民間借貸的經濟制度和法律規範等存在一定的關聯，但針對行為本身而言，從法律意義上具有非難性；而反抗人的暴力行為具體是否違法，便是本案的關鍵所在。從本案事實上看，於某既是受害人也是暴力行為人，杜某等人既是暴力行為人，又是受害人，如何界定各自的行為性質，使得案件的處理實現最大的效益，是本案必須面對的問題。因此，撇開發生此類案件的深層原因的論證，從全案的事實出發，分析於某的行為是否構成我國刑法第20條規定的正當防衛情形，顯得尤為必要。《刑法》第20條規定，為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。於某迫於杜志浩等人的扇耳光、侮辱、長時間的拘禁等行為，況且警察到達現場後很快離開的情形之下，在與催債人的衝突中持刀攻擊，造成他人的死傷。對此，基於普遍情感的價值判斷，基於民意的意見比較一致，認為於某的行為系正當防衛，從而不負刑事責任；基於法院對事實和規則的全面分析，加上法官的內心確信而形成的裁量依據，認為於某的行為系故意傷害罪，從而追究其刑事責任；基於對法律理論的探究和司法實務的良好期待，不少法學專家和學者從學理出發，同時充分關注民意的取向，認為於歡的行為系正當防衛，從而認為阻卻違法。不同層面發出不同的聲音，使本案推到輿論的封口浪尖。筆者認為，本案最要緊解決的問題是催債人的系列行為是否符合正當防衛中的不法侵害之條件，不同答案所得出的結論截然不同。因此，研究防衛的起因，對案件的正確處理有著重要意義。
二、防衛起因的本質特徵
正當防衛的起因是不法侵害，欲正確把握此概念，且司法實踐中發揮最好的效用，就必須對不法侵害的本質特徵進行深入探討，這也符合對事物的認識規律，只有充分認識事物的本質特徵，才能正確把握其內涵和外延的概念。陳興良教授指出，作為正當防衛的不法侵害，必須具備兩個基本特徵：一是社會危害性，二是侵害緊迫性。所謂危害性是指一行為直接侵犯國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利，具有不法的性質。所謂侵害緊迫性，一般來說是指那些帶有暴力性和破壞性的不法行為，對我國刑法所保護的社會主義關係造成的侵害具有一定的緊迫性。筆者認為，對於不法侵害的社會危害性，可以借鑒刑法的行為無價值和結果無價值二元論來進一步分析和認定。防衛中的不法侵害並非以造成客觀實害為前提的，只要行為存在造成客觀實害的可能性，就有必要實施正當防衛，可以對不法行為進行否定性評價，若行為造成客觀實害結果的，可以對行為和結果進行雙重的否定性評價。可見，不法侵害的一個重要特徵是社會危害性。而侵害一詞本身帶著「侵入」、「加害」之意，體現行為的暴力性和破壞性，考慮與正當防衛的其他條件在邏輯上的一致性，不法侵害必須具備情勢上的緊迫性，因此防衛起因的另一基本特徵是侵害緊迫性。筆者傾向於不法侵害的主觀不法說理論，即不法侵害的行為人在主觀上存在罪過，以此來避免對意外事件和不可抗力的正當防衛。因此，本文嘗試提出防衛起因的應受懲罰性這一特徵，使其成為不法侵害的價值判斷依據，實現正當防衛的更加正當化和規範化。接下來從社會危害性、侵害緊迫性、應受懲罰性三個方面來具體探討防衛起因的基本特徵。
（一）社會危害性
談及犯罪的本質，社會危害性是其重要的本質特徵，犯罪行為必然破壞一及犯罪的本質，社會危害性是其重要的本質特徵，犯罪行為必然破壞一般的法底線，給國家、公共利益、本人或他人的各種權利帶來危害，因此受到刑法的干涉。從這意義上說，社會危害性是客觀的價值判斷，或是對系列行為的社會感知。作為防衛起因的不法侵害，既有刑事違法性特點，也有一般違法性特點，被社會普遍的價值追求所不容，損害國家、集體或公民的權益，破壞社會的秩序，因此具有社會危害性。從廣義上講，違反一切正式規範或非正式規範，都會產生一定的社會危害，而規範之所以是規範，本質上要求棄惡從善，這種「惡」必然帶有危害社會的一面。對於防衛起因的社會危害性的本質認定有兩種說法：一是客觀不法說，二是主觀不法說。第一種觀點認為，不法侵害應該以客觀的危害性來確定。日本刑法學家牧野英一指出：「正當防衛，須對不正侵害為之。茲所謂不正者，系指客觀的不正而言。」第二種觀點認為，不法侵害不光以客觀侵害為條件，同時應當具備主觀不法的行為。本人同意第二種觀點。首先，事物的認識離不開客觀認識和主觀認識，這是辨證的哲學態度。在具體的認知過程中，主觀和客觀的東西會產生各種交流，不是你死我活的角逐，而是你中有我，我中有你的關係。法律上主觀內容固然很重要，但應該嚴禁純粹主觀歸罪和純粹客觀歸罪的思想蔓延。因此，正當防衛中的不法侵害，也理應從主客觀統一的角度去認定。其次，唯客觀論必然會擴大防衛對象的範圍，容易違背正當防衛的立法初衷。正當防衛的立法動機是為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產免受不法侵害，與不法行為作鬥爭，給予公民以私力救濟的權利空間。這種權利必須受到嚴格限制，尤其在公民整體素質不高的時期，否則會被濫用而侵害更多無辜人的權益，譬如借意外事件發生之際來實現自己的報複目的等。防衛起因的認定是正當防衛第一階層的檢驗程序，也是最重要的階層，符合防衛的起因條件，基本能符合正當防衛的其他條件。客觀不法說，不以主觀過錯為防衛條件，只要客觀上存在危害性，就啟動防衛程序，這勢必導致對意外事件和不可抗力的防衛，但是筆者認為，這一情形在理論和實踐中似乎難以成立。再次，唯客觀論會導致結果處理的不公。例如甲某故意侵害丙某，而乙某因意外 事件而侵害丙某，丙某分別對甲乙實施了防衛，造成甲和乙同等的輕傷害，結果丙對甲、乙都不負刑事責任。在此情形下，丙某對甲某的防衛致其輕傷是報應所得，屬於正當防衛，而對乙的防衛致其輕傷難說是報應所得，無法體現正當防衛的良好初衷，因為正當防衛本質上是權力的個人化，依然應該遵循報應論的本質。法益價值上講，乙的意外事件對丙也許輕傷都達不到，即便造成相同的傷害，乙是無意而為之，而丙是有意而為之，但對乙遭受的傷害無人承擔責任，在此意義上可以認為，客觀不法說對相同的權益上存在差別對待之嫌疑。而「辱母案」中不法侵害的行為，無論是主觀不法說，或是客觀不法說，催債行為的社會危害性是不言自明的，在此不做更多贅述。
（二）侵害緊迫性
侵害緊迫性法是行為規範的一種，具有報應和預防功能，但對於正在發生的不法行為，法的規範更多是事後修復，啟動法律程序時權益已被侵害完畢，而且不可逆轉。這要求在某些情形下，國家有必要把權力讓渡於公民，與公民一道同犯罪行為作鬥爭，共建和諧的社會環境。正當防衛就是國家權力讓渡於公民的具體體現。但是，權力的讓渡必須有嚴格的規範限制，否則這些權利反而成為破壞法秩序和危害社會的隱患。國家權力讓渡的原因在於不法侵害的防治上公力救濟確實來不及，從而給予公民以自救的權利，這充分體現了防衛起因的另一本質特徵：侵害的緊迫性。同時，正當防衛的概念上明確提出「正在進行的不法侵害」這一條件限制，在邏輯上進一步回應了不法侵害本身的緊迫性屬性。這種侵害的緊迫性具體要從行為手段、性質、目的、動機、客觀環境等方面進行把握。譬如：在荒山野嶺，半夜三更被人用木棍毆擊，此時受害人進行防衛致行為人傷害的，符合防衛的前提。回到「辱母案」就會發現，於某和其母在接待室被催債人非法拘禁長達幾個小時，之後警察過來詢問情況後又離開案發地，在於某離開接待室之際，與催債人發生肢體衝動，被幾個催債人強行攔住。對此案從三點能證明不法侵害的緊迫性：第一，非法拘禁是持續侵犯他人人身自由權的行為，受害人沒有公力救濟的機會，而旁邊的知情人會不會報警，對於某來說是未知數，這情形必然產生侵害的緊迫性；第二，知情人報警後，警察來過現場詢問情況，卻匆忙離開，使被拘禁的人對公力救濟失去希望，這加劇了之前所具備的侵害緊迫性；第三，於某最後選擇離開接待室，來躲避不法侵害，卻被幾個催債人強行攔住，使得緊迫性更加明顯。
（三）應受懲罰性
前面分析了防衛起因的社會危害性和侵害緊迫性的特徵，這兩點可謂是防面分析了防衛起因的社會危害性和侵害緊迫性的特徵，這兩點可謂是防衛起因的實然特徵，是對行為和行為人的事實判斷，而應受懲罰性可以歸結為防衛起因的應然特徵，是對行為的價值判斷。筆者認為，事物的本質特徵既要實然的分析，也要應然的分析。值得注意的是，防衛起因的「應受懲罰性」的範圍遠大於犯罪的應受懲罰性，其還包括民事和行政意義的懲罰。防衛起因的應受懲罰性特徵同社會危害性特徵中採取主觀不法說的理論形成邏輯上的良好銜接，很好地防止只要客觀上存在侵害緊迫性就立馬啟動防衛程序的現象，能夠排除對意外事件和不可抗力事件的防衛濫用。舉一個例子來分析：某甲開著拖拉機在公路上行使，在一個下坡處，突然剎車失靈，拖拉機像一個脫韁的野馬，飛速沖向正在上學的一群學生，司機急得直流汗，前面的學生驚得不知所措，無處躲避，眼看大禍降臨。此時，對面駛過來一輛大卡車，見到此景，大卡車司機別無選擇，將拖拉機撞翻，造成拖拉機司機的重傷，使十幾個學生虎口脫險，後查明剎車失靈系意外事件。對此案件，持客觀不法說觀點的學者基本都認為意外事件可以進行防衛，卡車司機的行為系正當防衛，造成重傷的結果不負刑事責任。筆者認為，對不具應受懲罰性的客觀危害行為，比如意外原因剎車失靈，不能進行正當防衛，理由有以下幾點：第一，防衛的目的是保護正在被侵害的權益，該權益包括防衛對象的權益，案例里便是拖拉機司機的人身權益，此案例中拖拉機司機也是意外事件的受害人，此時，防衛人不顧一個無辜良民的性命，而想著維護他認為的更大法益，這未免背離防衛的行為目的，同時傷害無辜者的情感。第二、防衛的法律本質在於報應和預防的統一。筆者同意這種觀點。正當防衛是國家的權力一部分讓渡於公民而產生的，它離不開國家權力的特性，國家行使法律權利就要實現報應和預防的統一，因此正當防衛也必然有報應和預防的統一性。所謂報應，無論是道義報應還是法律報應，都是「罪有應得「的體現，這要求防衛的起因應具備主觀不法，存在應受懲罰性這一特點，才符合報應的理論。而意外事件不具備應受懲罰性是不言自明的。第三、正當防衛的條件不能過高也不能過低，否則造成防衛流於形式或防衛濫用之嫌。對緊急的意外事件和不可抗力能進行正當防衛的話，那麼只要是客觀具有危害性的緊急情況，都會滿足防衛的前提，導致防衛對象的過於寬泛，進而影響法的正義和秩序。回到」辱母案」就會發現，催債人的行為明顯具備應受懲罰性特點，滿足防衛的起因特徵。至於精神病人等無行為能力人的不法侵害，雖然本人缺乏意志自由，不具備主觀不法，從而不受刑罰責難，但不法行為本身還是具有應受懲罰性的特徵，因為監護人在主觀上存在一定的過失或故意情形，具備可懲罰性特點，即便這種懲罰是民法和行政法意義上的，因此對精神病人等無行為能力人的不法侵害可以進行正當防衛。防衛起因的這一特徵也很好地詮釋了對合法行為不能防衛的理由。
三、防衛起因的具體認定
防衛起因是正當防衛的基本前提，沒有防衛起因，就談不上正當防衛。之前探討防衛起因的基本特徵是從本質意義上把握「不法侵害」，在具體的司法實踐中不僅僅考慮原則性的認定，更需要考慮操作性的認定標準，因此有必要從法律解釋學上探究「不法」和「侵害」的具體意義，結合司法實務中的案例，對防衛起因的具體認定提供理論和實踐的參考標準。
（一）不法的認定
正當防衛規定中的「不法」，一般情況下被理解為犯罪意義的不法，比如故當防衛規定中的「不法」，一般情況下被理解為犯罪意義的不法，比如故意傷害、搶劫、殺人等比較嚴重的行為。但是，不法的標準只限於犯罪行為，會大大縮小其防衛範圍，使得客觀上具有社會危害、緊迫性和應受懲罰的很多行為被擋在正當防衛之外，不利於國家權力的補充和民眾權利的保障，也大大削弱與不法作鬥爭的正義力量。「不法」的字面意思是不合法度、違法、不效法等（源於百度的詞條搜索），鑒於正當防衛的本質，實現人們最大意義的防衛權和國家權力的民眾化，同時為了防止權利的濫用，筆者認為對「不法」做文義解釋，理解為「違法」較為妥當。具體理由如下：第一，所有違法都有可防衛的正當性，「不法「解釋成違法，利於全方位的防衛實現。違法可分為廣義違法和狹義違法，廣義違法包括刑事違法、民事違法、行政違法等，而狹義違法就是除了刑事違法之外的一般違法。不法侵害應當做廣義解釋。比如：某甲持刀正在行兇，意圖殺死乙某，情況危急，路過的見義勇為人丙某對行兇人防衛，將行兇人打成重傷。可以明顯看出，行兇人行為已經觸犯刑法，對此進行防衛系正當防衛，實現良好的社會效果。另如：甲在某手機商場假裝購物，趁售貨員不備，將一個價值500元的手機偷偷放在自己兜里，正要離開商場時被售貨員發現，甲撒腿就跑。售貨員窮追不捨，逮小偷的過程中把小偷打成輕傷。甲的行為雖系盜竊，但不構成犯罪，此時售貨員的防衛僅因甲不構成犯罪而排除在外的話，就明顯失之偏頗。所有違法行為，包括民事和行政違法，其造成現實的法益侵害或侵害的危險時，防衛就有其正當性根據。但反過來，並不是只要是違法的存在就可以進行防衛，因為防衛還要滿足其他嚴格的條件。第二，不同違法之間界限模糊，設定不法的較高標準不利於防衛的真正實施。民事違法、行政違法和刑事違法之間並非彼此脫節，而是緊密聯繫，在行為性質、手段、侵害程度等方面都有相互關聯，它們之間可以相互轉化。比如：在毆打行為中，一般情況下手段和程度會不斷加劇，性質從一般違法不斷向犯罪過度。若被毆打人需要對毆打行為進行價值判斷：是一般違法還是犯罪，只有構成了犯罪才進行防衛的話，被毆打人之前的挨打無法得到及時的有效救濟，因為那時侵害行為只能定性為一般違法，但是當行為人的行為達到犯罪時被毆打人甚至已經無法防衛，何況現實的鬥毆中，人們難以做到理性的判斷。因此，設定不法的標準，無異於對防衛人加了一套緊箍咒，難以彰顯防衛人的合法權利。第三，違法一般具有非難可能性，符合防衛起因的本質。應受懲罰性是防衛起因的特徵之一，這種懲罰性包括民事和行政的懲罰，因此，對於不法的解釋應該符合防衛起因的本質特徵，形成更為嚴密的邏輯體系。從「辱母案」看，於某的行為是否系正當防衛的最關鍵的一點是催債人的行為是否符合防衛起因的條件，即不法侵害。催債人的非法侵害行為包括非法拘禁、侮辱、毆打等，其中非法拘禁和毆打行為具備侵害的緊迫性，若不法侵害要求達到違法犯罪標準，那麼於某的行為不成立正當防衛，按照前面的論述，這顯然是不合情理的。
（二）侵害的認定
侵害是一種攻擊行為，攻擊是指通過自然人的舉止行為對一種法益的威脅。筆者認為，正當防衛中的侵害，應該做限制解釋，是帶著攻擊性、暴力性和破壞性的具有緊迫性的侵害。對於侵害的認定，筆者從客觀的行為方式，危害結果及主觀罪過三方面進行展開討論。客觀行為方面講，不作為是否成為不法侵害的一種，刑法學界有「肯定說」 和「否定說」二種觀點。「肯定說」認為，不法侵害不僅包括以積極的作為方式實行的行為，而且也包括以消極的不作為方式實行的行為。不作為也是行為的一種，以不作為方式實施的不法侵害行為也具有社會危害性。因此為了保護權益，對不作為方式的不法侵害當然也可以實行正當防衛。「否定說」認為，不法侵害僅指以積極的作為方式實施的行為，對不作為的侵害行為不能實施正當防衛。筆者認為，侵害行為可以是作為方式，也可以是不作為方式，能否進行防衛就要看行為的本質，若符合防衛起因的危害性、緊迫性和應受懲罰性特徵，就可以成為防衛的對象。因此，不法的作為侵害不一定是防衛對象，比如非法經營罪、非法行醫罪等雖然一般以作為形式侵害某種權益，但並非正當防衛中的不法侵害，因為缺乏侵害緊迫性；不法的不作為侵害未必不是防衛對象，比如甲是游泳教練，一天甲把5歲的鄰居小孩帶到水庫游泳，突然小孩溺水，甲見此情景，害怕而準備逃離現場，此時路過的乙發現該情況，但自己不會游泳，於是把甲拽住叫其施救，甲不幹，乙便對甲施加暴力，甲無奈施救，小孩得救，後鑒定乙的暴力致甲輕微傷。此種情形之下，乙的行為完全符合正當防衛的條件。危害結果方面講，不法侵害的實現是否必須以造成實害為前提呢？筆者持害結果方面講，不法侵害的實現是否必須以造成實害為前提呢？筆者持否定態度。正當防衛的目的是免受正在進行的不法侵害，在公力救濟來不及之時，藉助本人或他人的力量來防衛不法行為。如果造成某種結果作為防衛的起因，會導致防衛的滯後和防衛不能的情形。比如某甲帶著鐵棍來攻擊某乙，情況緊急，如果等到對方先動手後再進行防衛的話，可能造成乙已受害而無法反抗之情形，此舉違背防衛的精神和目的。因此，不法侵害只要具有造成國家、公共利益、本人或他人人身權、財產權的緊急危險，即便這種危險沒有實現也符合防衛的前提。主觀罪過方面講，過失的不法侵害能否成為防衛起因嗎？筆者持肯定態度。過失分行為人應當預見而沒能預見即疏忽大意的過失和預見而輕信能夠避免客觀結果的發生即過於自信的過失兩種，也就是說，行為人若充分履行注意義務 ，就可以避免危害結果的發生。可見過失行為人具有主觀的不法性，當其行為對國家、公共利益、本人或他人的人身、財產造成緊急侵害時，定然滿足防衛的起因，因此可以防衛。比如：甲是剛進入國家安全機關工作的幹部，其平時開展的文字工作很多系國家重要機密，一天甲拿著存有重要機密文件的U盤到附近打字複印室列印一個不渉密的文件，就在甲剛要把U盤插到公共網路的瞬間，具有極強保密意識的同事乙發現，隨手抓了一個水杯往甲扔過去，終止了甲的魯莽行為，造成甲輕傷。後查明，若甲把U盤插入公網將泄露國家機密的概率達80%。此案中乙的行為系正當防衛，因而不負刑事責任。
四、防衛起因的考量因素
防衛起因的認定，既要從本質和理論上探索，也要分析具體的考量因素，衛起因的認定，既要從本質和理論上探索，也要分析具體的考量因素，以便給防衛人傳達更為準確的防衛必要性的信息。一般可以從侵害的時間和地點、手段方式、嚴重程度來考量不法侵害的客觀危害性和緊迫性。首先，時間和地點作為行為的重要坐標，對行為性質的認定有著重要的參考意義，不法侵害中也不例外。一般的不法侵害，由於行為的直觀性和手段的明顯性，能判斷出其不法侵害性質，比如對他人身體的毆打行為。但是有些行為防衛人無法清晰認定其不法侵害性，導致是否可以防衛的認識上存在偏差。筆者認為，客觀的環境條件對防衛起因的認定有重要價值，可以嘗試在司法實踐中操作和運用。譬如：在夜間的侵害行為比白天更具防衛緊迫性，侵害持續的時間越長越具防衛緊迫性，在荒山野嶺所受侵害比市面街道更具防衛緊迫性等。其次，手段方式是衡量不法侵害的重要標準。在刑法中犯罪的手段方法對定罪量刑產生重要影響，從客觀的手段方式推出主觀罪過，從而影響罪與非罪和此罪與彼罪問題，同時犯罪手段永遠是重要的量刑情節，影響刑罰的輕重。作為防衛起因的不法侵害，也完全可以慣用此種邏輯，把不法手段作為衡量侵害緊迫性的重要標準。譬如：發生矛盾時侵害人對他人踹了一腳的話，一般不能防衛，因為可以通過其他方式避免事態的進一步惡化，但對方連續的拳打腳踢，甚至拿起木棍等工具擊打，就符合防衛的起因條件。再次，侵害程度能夠客觀地反映防衛的必要性。其實之前的侵害的時間、地點、手段與侵害程度著密切關聯的，正當防衛的所有條件之間是相輔相成、互相補充的完整邏輯。不法侵害的性質包括危險性侵害和實害性侵害，危險性侵害應從行為的手段、發生的時間地點、可能造成的結果等來把握法益侵害的現實危險程度，而實害性侵害是對受害者所造成的客觀的危害結果，可以從受害者遭受的人身、財產損害情況、受害者被侵害人控制的程度來把握不法侵害的嚴重程度。另外，行為人的人身危險性也是考量防衛起因的重要因素。從「辱母案」看，於某母子被十來個有黑社會背景的催債人控制，且拘禁在公司接待室長達幾個小時，期間多此進行毆打和侮辱等行為。在此過程中催債人的行為可以認定為不法侵害，對此可以實施正當防衛。理由如下：首先，於某被困場所較為封閉，難以通過其他救濟手段，場所的局限性一定程度上引發於某的防衛動機；其次，催債人的侮辱言行情節惡劣，在於某母親面前催債人甚至脫下褲子，並以污言穢語折磨於某母子，嚴重侵犯當事人的人格權；最後，催債人人數眾多，且有黑社會背景，從普遍價值判斷上講，具有較大的人身危險性，而且警察到過現場卻很快離去，在此種情形下，於某與催債人發生肢體衝突，對於於某來講，只能通過私利救濟來擺脫當前困境。綜上所述，對於「辱母案」，筆者重點以催債人的行為是否系正當防衛中的不法侵害作為切入口，結合案件事實和法律規則，從而對於某的行為進行初步判斷，認為於某的行為符合正當防衛的起因。
參考文獻:《教義刑法學》及正當防衛有關論文。
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