「假外資」在IPO中的外匯監管動態及實務處理

一

「假外資」相關概念

定義

「假外資」行為在實務中主要表現為境內投資者將其持有的資金或相關資產轉移到境外，通過設立境外實體以直接投資或間接投資的形式投資境內實體的行為。

「假外資」行為在實務中的表現形式為返程投資。根據最近頒布的37號文，返程投資即境內居民直接或間接通過特殊目的公司對境內開展的直接投資活動，即通過新設、併購等方式在境內設立外商投資企業或項目，並取得所有權、控制權、經營管理權等權益的行為。

投資主體

01

境內居民：境內機構和境內居民個人

境內機構，是指「中國境內依法設立的企業事業法人以及其他經濟組織」。

境內居民個人，是指「持有中國境內居民身份證、軍人身份證件、武裝警察身份證件的中國公民，以及雖無中國境內合法身份證件、但因經濟利益關係在中國境內習慣性居住的境外個人」。

2

特殊目的公司

特殊目的公司，是指「境內居民（含境內機構和境內居民個人）以投融資為目的，以其合法持有的境內企業資產或權益，或者以其合法持有的境外資產或權益，在境外直接設立或間接控制的境外企業」。

其中，控制是指「境內居民通過收購、信託、代持、投票權、回購、可轉換債券等方式取得特殊目的公司的經營權、收益權或者決策權」。

投資方式

特殊目的公司通過新設、併購等方式在境內設立外商投資企業或項目，並取得該外商投資企業的所有權、控制權、經營管理權等權益。

二

「假外資」涉及的上位規定

三

外匯補登記問題

37號文的影響

根據37號文，外匯局對境內居民（含境內居民個人和境內機構）設立特殊目的公司實行登記管理。境內居民以境內外合法資產或權益向特殊目的公司出資前，應向外匯局申請辦理境外投資外匯登記手續。但是實務中多數企業並不會嚴格依照規定辦理相關外匯登記手續。

在37號文之前，對「假外資」情形的主要規則是75號文，上市案例中通常採用否認境外公司為特殊目的公司的方式否認企業存在返程投資，從而規避外匯登記。但是該方式在37號文下難以實現。因37號文替代75號文擴大特殊目的公司及返程投資認定範圍。所以進行外匯登記或補登記並論述不構成重大違法行為，逐漸成為解決返程投資外匯登記問題的主流思路。

根據37號文，在該文實施前，境內居民以境內外合法資產或權益已向特殊目的公司出資但未按規定辦理境外投資外匯登記的，境內居民應向外匯局出具說明函說明理由。外匯局根據合法性、合理性等原則辦理補登記，對涉嫌違反外匯管理規定的，依法進行行政處罰。

然而37號文並未對合法性、合理性原則作詳細的解釋，因此，外匯局不僅對合法性、合理性的理解問題上有最終的解釋權，對於可能產生的行政處罰也有較大的自由裁量權。此外各地外匯局的解釋口徑也不同，在實務中遇到返程投資的認定問題時，需向當地外匯局請示意見。

未補辦外匯登記的行政處罰依據

根據37號文及《外匯管理條例》，境內居民未按規定辦理相關外匯登記將受到如下行政處罰：

近年IPO外匯補登記行政處罰匯總

筆者整理了公開披露的IPO案例中涉及「假外資」情況的案例，從處罰對象、處罰地域性、處罰時間等方面或可提供參考。

注1: 「75號文」即《國家外匯管理局關於境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發[2005]75號）（2014年7月4日廢止）

注2：「《管理條例》」即《中華人民共和國外匯管理條例》

注3：「19號文」即《國家外匯管理局關於印發

注4：「37號文」即《國家外匯管理局關於境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發[2014]37號）

四

IPO實務中「假外資」情況的處理辦法

以下列舉浙江省內2017年以來過會案例，以供參考。

受到行政處罰，並補辦外匯登記

1

華瑞股份(300626), 2017.3.17審核通過

根據《招股說明書》，寧波勝克由SUNICO由孫瑞良於2004年3月4日出資1,000萬美元設立，寧波勝克成立以來，孫瑞良持有SUNICO100%的股權，孫瑞良通過SUNICO實際控制寧波勝克。2007年12月14日，寧波勝克股東SUNICO將其持有的寧波勝克75%的股權（出資額750萬美元）轉讓給寧波華瑞。該次股權轉讓過程中，原股東SUNICO的設立並未根據《國家外匯管理局關於境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發[2005]75號）（已失效）的規定到所在地外匯分局、外匯管理部申請辦理境外投資外匯登記。

針對上述問題，公司採取如下補救措施：

（1）設立SUNICO的孫瑞良主動向當地外匯主管部門申請外匯補登記。2013年3月22日，國家外匯管理局寧波經濟技術開發區支局對孫瑞良作出《行政處罰決定書》（編號：開外管罰[2013]第2號），國家外匯管理局寧波經濟技術開發區支局按照「先處罰，後補辦登記」的原則，就孫瑞良違反外匯登記管理規定的行為作出3,000元的罰款。

2013年3月22日，國家外匯管理局寧波經濟技術開發區支局向寧波勝克出具《行政處罰決定書》（開外管罰[2013]第1號）。根據《國家外匯管理局關於印發

根據發行人、孫瑞良的說明及其提供的相關資料，寧波勝克、孫瑞良已繳納完上述罰款。2013年4月28日，國家外匯管理局寧波市分局已經對孫瑞良進行了境內居民個人境外投資外匯補登記。

（2）2014年8月，發行人收購了SUNICO持有的寧波勝克的所有股權，寧波勝克轉為內資企業，通過股權關係的回歸，徹底杜絕了任何外匯不合規事項，從源頭提高公司治理水平。

（3）發行人實際控制人孫瑞良已出具承諾：「若因上述外匯處罰事宜而導致華瑞電器股份有限公司或其控股子公司受到有關主管部門的處罰或遭受任何損失，本人將承擔由此產生的全部損失，保證華瑞電器股份有限公司及其控股子公司不會因此遭受任何損失。」

2015年5月27日，國家外匯管理局北侖支局（原寧波經濟技術開發區支局）出具證明文件，證明「我支局於2013年4月1日對寧波勝克換向器有限公司和企業法人違反外匯變更登記管理行為作出行政處罰，分別處以3萬元和3,000元罰款。2012年1月1日至今，我支局尚未發現寧波勝克換向器有限公司和企業法人孫瑞良逃匯、非法套匯等外匯重大違規行為，也未受到過重大行政處罰」。

根據發行人、孫瑞良的說明及其提供的資料、外匯主管部門出具的證明文件，律師認為，寧波勝克、孫瑞良受到的上述處罰不構成重大違法違規行為。

2

旭升股份(603305), 2017.7.7審核通過

發行人繫於2003年8月25日由中國台灣籍自然人鍾素惠與境內自然人徐旭東共同出資設立，設立時持有寧波市人民政府於2003年8月22日頒發的商外資資甬字〔2003〕314號《中華人民共和國台港澳僑投資企業批准證書》。後因鍾素惠將其持有的發行人75%的股權（計225萬美元出資額）轉讓給香港旭日，發行人於2007年10月12日取得寧波市人民政府換髮的變更後的商外資資甬字〔2003〕314號《中華人民共和國台港澳僑投資企業批准證書》。香港旭日繫於2007年8月3日在香港註冊成立的一家企業，徐旭東系該公司唯一股東。

2007年9月，徐旭東設立旭日實業收購鍾素惠持有的旭升有限75%的股權時，未按照「75號文」的規定申請辦理境外投資外匯登記手續，之後也未按照「37號文」的規定申請辦理補登記手續。

2015年5月14日，國家外匯管理局北侖支局對徐旭東出具了《行政處罰決定書》（侖外管罰〔2015〕第3號），決定對徐旭東違反外匯登記管理規定行為責令改正，給予警告，並處罰款0.5萬元；2015年9月7日，國家外匯管理局北侖支局對發行人出具了《行政處罰決定書》（侖外管罰〔2015〕第6號），決定對旭升有限虛假承諾辦理外匯變更登記行為責令改正，給予警告，處3萬元罰款。

國家外匯管理局北侖支局於2016年出具了證明：「未發現旭升股份和徐旭東2013年1月1日至今逃匯、非法套匯等外匯違規行為，也未受到過重大行政處罰。」

律師認為：鑒於：（1）徐旭東通過香港旭日向發行人出資事宜已補辦了相關外匯登記手續；（2）徐旭東及發行人的上述行政處罰金額較小；（3）根據國家外匯管理局北侖支局出具的關於徐旭東及發行人自2013年1月以來未受到重大行政處罰的證明，律師據此認為，上述發行人和徐旭東分別受到外匯管理機關行政處罰事項，不屬於《管理辦法》第十八條第（二）項規定的情形。

3

樂歌股份(300729), 2017.11.30審核通過

根據《補充法律意見書（四）》，公司實際控制人項樂宏先生於2002年在香港設立麗晶國際，麗晶國際於當年返程在境內設立公司前身麗晶時代，項樂宏當時未就上述事項申請辦理境內居民個人外匯登記。在本次上市輔導過程中，根據與各中介機構的研究與溝通，項樂宏積極與國家外匯管理局寧波市分局進行了溝通，並於2016年9月完成了個人外匯登記的補辦手續，同時，項樂宏已出具書面承諾，將承擔因上述事項產生的對其本人及公司的罰款及實際損失，不會對公司造成任何實際損失。至此，上述事項存在法律瑕疵的風險已經消除。

在完成個人外匯登記的同時，國家外匯管理局寧波市分局於2016年11月7日就歷史上存在的違規情況分別向項樂宏、樂歌股份出具了《行政處罰告知書》，並於2016年11月25日就上述事項出具了《行政處罰決定書》，其中因項樂宏當時未及時辦理個人外匯登記，責令改正，給予警告，罰款0.5萬元；因樂歌股份在項樂宏未辦理個人外匯登記期間向麗晶國際進行分紅，責令改正，罰款4.3萬元。

律師認為，發行人上述外匯違規的行為不屬於重大違法違規行為，理由如下：根據《外匯管理條例》第39條的規定：「有違反規定將境內外匯轉移境外，或者以欺騙手段將境內資本轉移境外等逃匯行為的，由外匯管理機關責令限期調回外匯，處逃匯金額、30%以下的罰款；情節嚴重的，處逃匯金額、30%以上等值以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。"國家外匯管理局寧波市分局針對發行人上述行為對發行人處以罰款人民幣4.3萬元，該等罰款數額約佔逃匯金額的2%，遠未達到逃匯金額30%以上，不屬於情節嚴重的情形，同時，發行人實際控制人己辦理完畢外匯補登記事項，消除了不利影響，發行人實際控制人未及時辦理返程投資外匯補登記系因為存在認知誤區，發行人實際控制人和發行人均不存在逃匯的主觀故意。

未被認定為返程投資

1

潤禾材料(300727), 2017.11.24審核通過

2007年12月10日，華光國際設立德清潤禾。華光國際系葉劍平、俞彩娟夫婦持股100%的香港企業，已於2017年3月註銷。2015年3月19日，華光國際與潤禾有限簽訂《股權轉讓協議》，華光國際向潤禾有限轉讓德清潤禾100.00%股權，德清潤禾轉為內資企業。

葉劍平、俞彩娟夫婦投資華光國際時，未根據當時有效的《國家外匯管理局關於境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發[2005]75號，已失效）辦理「特殊目的公司」境外投資外匯登記。

根據華光國際於2007年11月20日與亞洲金能源有限公司簽署的《借款協議》並經本所律師於2016年9月20日與亞洲金能源有限公司工作人員當面訪談確認，華光國際用於交付德清潤禾出資的508萬美元系亞洲金能源有限公司提供的境外借款。華光國際對德清潤禾出資不涉及外幣兌換及境內資金出境。

香港公司註冊處於2017年3月31日出具函件，特此告知，華光國際的註冊已根據《公司條例》第751條經2017年3月31日刊登的1617號憲報公告宣布撤銷，而華光國際亦由上述憲報公告刊登當日予以解散。根據香港趙、司徒、鄭律師事務所出具的法律意見書，華光國際於2016年11月16日向香港註冊處遞交了《私人公司或擔保有限公司撤銷註冊申請書》，申請註銷其在香港公司註冊處的註冊登記並解散，並一同遞交香港稅務局局長2016年11月14日發出的《不反對撤銷公司註冊通知書》香港公司註冊處依據香港《公司條例》（香港法例第622章）第751（1）條的規定於2016年12月19日刊登政府憲報公告（編號為7019），將公司的上述申請向公眾進行為期三個月公示，在公示期間公司註冊處並未收到對上述申請的反對。香港公司註冊處隨後依據香港《公司條例》（香港法例第622章）第751（3）條的規定於2017年3月31日刊登政府憲報公告（編號為1617），正式宣告撤銷華光國際在公司註冊處的註冊登記。華光國際亦於註冊登記撤銷之時正式宣告解散。

發行人律師認為，華光國際的設立已經履行了相關審批程序，華光國際不屬於75號文項下的「特殊目的公司」、德清潤禾不屬於75號文項下的「特殊目的公司返程投資企業」，設立當時不需要辦理75號文項下特殊目的公司返程投資外匯登記；根據37號文規定，發行人實際控制人夫婦後續應就華光國際履行37號文項下的補登記手續，但因37號文頒布及實施當時其已計劃註銷華光國際、故未及時履行前述補登記手續；鑒於截至補充法律意見書出具之日，（1）德清潤禾已變更為內資企業且取得外管局報告期內上述合規專項證明，（2）華光國際已完成註銷，且（3）發行人實際控制人夫婦已出具上述全額補償承諾，該等未及時履行37號文項下的外匯補登記瑕疵不會對發行人本次發行上市構成重大障礙。

五

解決思路總結

綜上，IPO實務中在處理「假外資」情形時可採取以下思路：

1. 嘗試論證整個「假外資」的操作路徑不需要辦理外匯補登記，可以從SPV設立人是否具有境外永久居留權、SPV設立時的資金來源、SPV的經營狀況等角度論證相關情形不屬於37號文規定的返程投資，不必辦理外匯補登記。

2. 相關情形屬於37號文規定的返程投資，積極與外匯主管部門溝通，辦理外匯補登記。

3. 外匯主管部門作出行政處罰的，繳納罰款後由處罰作出機關出具不構成重大行政處罰的證明，避免構成IPO實質障礙。

4. 公司實際控制人出具承諾，對公司日後可能收到行政處罰的情況承擔兜底責任。

-END-

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