法律的歷史哲學

原標題：法律的歷史哲學

歷史對法學家的重要性，類似於地殼對於地理學家的重要性；法律的學習實際上是一種歷史的學習；法學家的任務就是要找到現行法的歷史根據。諸如此類的話，充斥著19世紀後半期歐美法學家的著作。在法學家眼中，法律的歷史實際上就是法律不可分割的一部分，甚至是法律根基的部分。

完全沒有歷史感的法學家是不存在的，任何法律都有其歷史的淵源，這也意味著，法律的歷史是法學家們不得不面對的課題。只是不同的學者對歷史有著不同的看法，這就涉及不同法學家的不同歷史方法論。法律史的發展有自己的內在邏輯性，還是憑藉外在的壓力？歷史是一種不可侵犯且制約我們今天生活的神聖之物呢，還是以實用主義的方式把過去當作是為今天所用的工具？法律的歷史具有客觀性，還是帶有法律史學家的個人偏見？法律的歷史具有內在的必然性，還是歷史事件前後相繼的偶然呈現？

▲ 薩維尼 (1779-1861)

薩維尼研究歷史，研究羅馬法，他認為法國雖然制定了民法典，但是並不值得德國人去學習，因為一個國家搬用另外一個國家的法律，往往是不會成功的。一個法律要具有生命力，必須要與這個民族的特性相一致。法律並不是自然法學者，比如霍布斯和盧梭所講的主權者的意志，法律就如同一個國家的語言一樣，是這個民族的民族精神的一部分，一個民族的法律融合在它的民族性格之中。因此，參照一個外國的法律為本國制定法律，立法肯定是不會成功。法律只能從自己的民族特點和民族個性當中，慢慢去發展演化，而不是貿然的制定一個法律來破壞原有的民族精神。這就是歷史法學所謂的法律民族精神說。薩維尼並不否認德國法繼受羅馬法的歷史事實。但是，在他看來，這種繼受並不是外在的強加，而是內在的吸收。在這個內在吸收的過程中，法官和法學家起到了關鍵性的作用。他說，歷史發展到某個時期，法學家和法官就代表了這個民族的精神。通過法官和法學家這些社會精英卓有成效的工作，羅馬法精神滲透到了德國人的民族精神之中。

當然也有另外一種聲音，與法律內在發展觀對立的看法是：「法律為本民族歷史自發而生」是一種罕見的例外；而一個民族移植另外一個民族的法律，則是人類法律發展的一般現象。美國建國的時候，採用法國法還是英國法，建國者們是存在著爭議的；日本明治維新的時候，採取法國法還是德國法，官方也存在著分歧；中國在清末的時候，同樣面臨著這個問題。最後，中國引進了西方的法律，中華法系的傳統發生了中斷。羅馬法在歐洲的傳播，使其成為西方法律的正宗來源；拿破崙的侵略以及法國和德國的殖民活動，導致了大陸法系的形成；美國獨立後採用了英國的法律，並隨著英國和美國的殖民活動，導致了英美法系的形成。

自尼采以來，對歷史的態度有著截然對立的兩種看法。第一，里程碑式的歷史。歷史的研究目的是還原歷史，歷史的表達是編年史。歷史制約著今天的生活，歷史神聖而不容絲毫的改變，「讓死者埋葬生者」。在法律史上，布萊克斯通對安格魯薩克森時代的習慣法復活，薩維尼對羅馬法的崇拜，都是這樣的歷史研究。第二，修辭術的歷史。歷史與現實只有某種相似性，歷史不具有規範性，它只是有用數據的一個潛在來源。選擇性地挑選和忘卻歷史，才能夠更好地面對未來。在極端的情況下，可以歪曲歷史來服務於人生。歷史可以是一種虛構，也可以是一種重建，不管是哪種情形，歷史都可以給人以力量，可以把我們從往昔的死亡中解放出來。霍姆斯對普通法的解讀，德沃金對法律原則的闡釋，都帶有這樣歷史主義的印記。對於前者，歷史成了發展的包袱，對於後者，歷史成了發展的工具。

傳統上講，歷史在從事「記錄」過去的重大遺迹，把它們轉化為「文獻」，在今天，歷史將文獻轉變成重大的遺迹。傳統的歷史學家治史的最高境界是「客觀、中立和連貫一致」，但這永遠是歷史學家的一廂情願。曾經發生的事件可能是客觀的，但是留給後人的歷史文獻則帶有記錄人的主觀偏好，這樣，歷史究竟是真實的，還是主觀的，就成為了歷史學家永恆的爭論話題。

美國20世紀50年代黑人運動興起的時候，黑人針對「種族隔離」不平等提起了憲法訴訟。法官並沒有可以遵循的先例，只好追溯歷史。但歷史的答案並不利於黑人，因為美國在通過關於「法律平等」的第14條憲法修正案的時候，許多州政府同時批准了專門而獨立的白人公立小學。這就意味著，從立法者本意上的歷史考察，隔離並不違反平等。這樣的歷史在黑人歷史學家們看來，是一種歪曲的歷史，因為那段歷史是由白人寫的。按照那樣的歷史，美國法律史就是白人對黑人的壓迫史。這屬於被漠視或者被篡改了的歷史。

▲ 本文作者徐愛國

從尼采之後，「因果律」和「必然性」理論遭到了批判，歷史並非連續性的，歷史並非整體性的，歷史並非預告著未來。在尼采看來，「因果關係，這一規律乃是一種根深蒂固的信仰習慣，它被篤信到如此程度，以致不信奉它就有滅種之災」，「某些現象的不變先後次序並不證明『規律』，而是證明兩種或多種力之間的權力比例」。他對傳統的歷史觀的評論是，「文化的全部歷史就是放棄對偶然、不確、突然的恐懼心理。什麼叫文化，就是學習算術，學習因果思維，學習掌握特權，學習信仰必然性」。他批評道，「現象既不是原因造成的結果，也不是產生結果的原因」，「要解釋因果性，這乃是幻想」，「科學架空了物的內容的因果關係概念，只保留了物的比喻公式」，在尼采看來，傳統的歷史觀中的因果律只是人們心理的一種推斷，「每件事都有一系列原因呈現於我們面前，於是我們就推斷，這個先發生，那個接踵而至，然而卻無所領悟」，因果只是事件的前後相繼，尼采把它看作一個運動，這個運動並無規律可尋，結果的發生其實是各種「力」按照其力量比例導致的結果，最後歸結為「權力意志」。他說，「視因果為連續，而不要依照我們本性把它們視為隨意肢解的片段；視發生之事為一種流。倘若一種智力能做到這點，它便會將因果概念拋卻，將一切條件否定」。為此，尼采反對必然性，反對因果力，同時也反對人類的進化，「人類沒有進步，它甚至從來沒有存在過」，「沒有任何秩序、邏輯、聯繫和約束力」。按照這個思路，尼採的歷史與譜系理論，在福柯那裡變成了「知識考古學」。在美國法律史學家那裡，原旨主義的傳統歷史被虐稱為「法律辦公室的歷史」，自由主義者的歷史轉變成了有創造力的「律師的歷史」。

【本文為《法史隨想》商務印書館2012年版一書的「代跋」】

《法史隨想》

徐愛國 著

商務印書館2012年11月出版

商務印書館學術中心下設哲社、文史、政法和經管四個編輯室及威科項目組，主要承擔文史哲及社會科學領域學術著作的編輯出版工作。出版物包括以《漢譯世界學術名著叢書》《中華現代學術名著叢書》《中華當代學術輯要》、「大師文集」等為代表的多種學術譯介和學術原創著作。

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