從網路文學的法律問題說開去
隨著智能手機、ipad、Kindle等智能硬體設備的普及，各種實用的電子書閱讀軟體和讀書平台也應運而生，且越來越人性化，越來越符合人們的閱讀。這不僅改變了人們的閱讀習慣，也悄然推動了網路文學的興起。在這大環境下，網路作家們聲名鵲起，2017年4月，《華西都市報》發布的第11屆作家榜中，《斗羅大陸》作者唐家三少以1.22億元的年度版稅收入榮登網路作家榜榜首。同時，近年來圍繞網路文學作品改編的電影、電視劇、網路劇霸佔了各大熒屏。有數據資料顯示，改編自盜墓題材小說《鬼吹燈》的電影《尋龍訣》就為2015年的中國電影貢獻了約16億票房。但是，由於早年網路作家普遍欠缺法律知識，對版權認識不夠，作品轉讓、授權都太過隨意，一紙合約就將自己著作權中的全部財產權利打包賣給了他人。與之而來的是轉讓方和受讓方、版權方和開發方、作者和作者之間的矛盾愈演愈烈，關於小說作者維權、被告，作品名稱或人物名稱被他人搶注為商標的新聞時常見於媒體頭條。為此，我們特意梳理了一下關於網路文學常見的法律問題，提出我們的思考與建議，希望能夠幫助各方明確權責關係、釐清權利邊界，共同推動行業的規範發展。
問題一
作者在將作品的著作財產權轉讓給他人後，是否還可以使用該作品名稱、主要人物形象等元素進行再創作？
舉例來說，上海玄霆娛樂信息科技有限公司（以下簡稱「玄霆公司」）起訴張牧野先生（筆名天下霸唱）《摸金校尉》使用同人元素構成著作權侵權及不正當競爭糾紛一案。起因在於早些年，張牧野先生將其系列小說《鬼吹燈Ⅰ》及《鬼吹燈Ⅱ》與玄霆公司簽署了《協議書》，約定張牧野先生將上述小說著作權中的財產權全部轉讓給玄霆公司。其中，在《鬼吹燈Ⅱ》的協議第4.1.3條約，玄霆公司有權按照己方的安排、市場的需要對該作品進行再創作、開發外圍產品等。同時，第4.2.5條約定，在該協議有效期內及協議履行完畢後，張牧野先生不得使用其本名、筆名或其中任何一個以與本作品名相同或相似的創作作品或作為作品中主要章節的標題。因此，玄霆公司認為，根據這兩條約定意味著張牧野先生已經把《鬼吹燈》的改編、續寫等權利都轉讓給了玄霆公司，只有玄霆公司才有改編創作《鬼吹燈》的權利。
張牧野先生則認為，即便《摸金校尉》是《鬼吹燈》系列小說的續寫作品。根據約定，玄霆公司僅僅限制了其在新作品中使用「鬼吹燈」三個字作為作品名稱或主要章節標題，並沒有限制其創作類似題材的作品。況且，玄霆公司從作者處只獲得了續寫作品的一般許可，張牧野先生仍然保留自己續寫和許可他人續寫作品的權利，故玄霆公司無權向其主張權利。
細心的讀者應該已經看出來了，爭議雙方對於該合同條款的理解是出現偏差，這應也是糾紛產生的重要原因之一，後法院的判決也印證了這個觀點。
上海市浦東新區人民法院經審理認為：從協議內容看，雙方約定的是《鬼吹燈Ⅰ》及《鬼吹燈Ⅱ》著作財產權的轉讓，並未包括兩部作品基於作品人物等相關要素形成的權益。被控侵權圖書雖然使用了與玄霆公司權利作品相同的人物名稱、關係、盜墓規矩等要素，但形成了一個全新的故事內容，與原告作品在情節上並不相同或相似，也無任何延續關係，不構成對玄霆公司著作權的侵犯。同時，玄霆公司所主張的人物形象等要素首先是由作者張牧野先生創作，在沒有約定明確排除作者相應權益的情況下，張牧野先生作為原著的作者，有權使用其在原著小說中的這些要素創作出新的作品，不構成不正當競爭。因此，作為原著作者，張牧野先生有權使用《鬼吹燈》同人要素創作新作品。
至此，這問題的答案已經出來了。作者在將作品的著作財產權轉讓給他人後，還能否使用該作品名稱、主要人物形象等元素進行再創作，關鍵在於著作權轉讓許可合同中，是否就作品名稱、主要人物形象等進行再創作進行了明確的約定。如權利都已轉讓出去了，作者自然無權使用。
我們建議
版權公司要想讓原作者不得就轉讓的作品名稱、主要人物形象等進行再創作，只需在合同中明確約定說明不僅購買作品的著作權中的財產權，同時包括作品中的「作品名稱」、「故事角色」的權利。另外，增加「優先購買權」和「最終否決權」。
舉例說明，《鬼吹燈》系列小說講述的主人公胡八一、Shirley楊和王胖子三人組成的摸金組為解除魔咒，在古墓探險尋寶的故事，從而形成具有獨特性格並被讀者所熟知的故事角色。因此，玄霆公司在購買著作財產權時，不僅要購買「作品名稱」，「故事角色」，還應該要購買整個系列的「套書」，包括已經創作的作品以及那些仍在創作但尚未完成的作品續集。
接下來，我們來具體了解一下什麼是優先購買權和最終否決權？
假設玄霆公司在購買張牧野先生《鬼吹燈（盜墓者的經歷）》及《鬼吹燈Ⅱ》書籍中的著作財產權時，在合同中約定除了購買小說《鬼吹燈（盜墓者的經歷）》及《鬼吹燈Ⅱ》的著作權中的財產權，同時要求張牧野先生授予其尚未完成的《鬼吹燈》書籍續集的優先購買權。那麼張牧野先生在完成該書的其他續集並決定兜售其作品的著作財產權時，必須給享有優先購買權的玄霆公司過目。只有在玄霆公司審閱作品續集、並明確拒絕購買其作品後，張牧野先生才能將該作品給其他的公司過目。優先購買權的條款保證了玄霆公司能夠優先審閱套書的續集作品，並作出是否購買其著作財產權的決定。
繼續假設，張牧野先生根據與玄霆公司簽訂的優先購買權條款，張牧野先生向玄霆公司展示了其《鬼吹燈》作品的續集，而玄霆公司在審閱作品後對該作品興趣不大，或者有興趣但條件無法談攏，從而決定放棄對該小說著作財產權的購買。那麼，張牧野先生就可以將該作品與其他公司進行兜售談判。假設張牧野先生與第三方公司達成作品的著作財產權轉讓的協議，這時按照最終否決權的規定，張牧野先生還必須將其與第三方公司達成的協議條款向玄霆公司出示，詢問玄霆公司是否願意以相同的條件購買作品的著作財產權，這就被稱作最終否決權。此時，玄霆公司就有了再次評估作品的機會，並在規定的時間內作出是否願意按張牧野先生與第三方公司承諾的相同條款購買該作品著作財產權的決定。
優先購買權保證了玄霆公司就《鬼吹燈》作品的續集優先審閱、優先購買的權利，最終否決權保證了張牧野先生與第三方公司達成的作品著作財產權轉讓條款同樣適用於玄霆公司，給了玄霆公司再一次決定是否購買《鬼吹燈》作品續集的權利。可見，優先購買權與最終否決權對於版權公司而言是何等的重要。
問題二
在作品著作財產權轉讓給他人後，作者還能享有基於作品商業化經營所產生的財產性權益嗎？如商品化權等？
我們的觀點是秉承約定優先的原則，如果作品著作權轉讓協議中明確約定將作品的著作財產權轉讓給了他人，原則上作者不能再享有基於作品商業化經營所產生的財產性權益。
根據我國《著作權法》的規定，著作權範疇包括了人身權利和財產權利，同時規定了人身權利不可轉讓。其中著作權法第十條規定的一至四項為人身權，分別是作者的發表權、署名權、修改權和保護作品完整權。第五項至第十六項規定了十二種經濟權利，即複製權、發行權、出版權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網路傳播權、攝製權、改編權、翻譯權、彙編權等。
商品化權在我們國家目前還沒有固定的概念，立法上也處於空白狀態。但近年來，隨著商品經濟的發展和對個人權利的尊重，我國現實社會中擅自使用知名形象為商標、字型大小或應用於廣告的糾紛日益增多。司法實踐中，在認可、保護商品化權上也有了一定突破。在2015年北京高院審理的蘋果有限公司訴商標評審委員會的行政訴訟案件中，北京高院在裁決要旨中明確寫到：「2001年《商標法》並無「商品化權」的規定，《民法通則》也無「商品化權」的規定，但文學藝術作品、作品名稱、角色名稱、某種標誌性的名稱、姓名等確實會使上述作品或者名稱的擁有者通過上述作品、姓名等取得聲譽、信譽、知名度等，擁有者通過將上述的聲譽、信譽、知名度等與商品或服務的結合進行商業性的使用而實現經濟利益。因此，上述作品或名稱通過商業化使用，能夠給其擁有者帶來相應的利益，可以作為『在先權利』獲得保護。『商品化權』無明確規定，稱為『商品化權益』並無不可。蘋果公司所主張的「The BEATLES」樂隊名稱可以作為『商品化權益』的載體。」這可以說是中國司法制度方面保護商品化權的一個新的里程碑。
我們建議
作家朋友們在將作品的著作財產權進行轉讓或授權時，一定要了解，所有的這些財產權都是可以成為授權許可或轉讓的對象。在美國版權法中，版權被視為「可分割的權利」。舉例而言，一部文學作品的權利可以分割為：出版權、舞台表演權、錄音廣播權、電影權、電視權、電子遊戲權、故事形象的衍生產品權等。因此，根據不同的合同約定，作者可以授權他人將作品出版為書籍、拍攝成電影或電視劇、製作成舞台劇、或將故事角色應用到主題樂園中、製作成衍生產品（如米老鼠與唐老鴨玩具）等。同時，還可以約定若小說素材及角色在影片完成後，又被用於影片前傳或續集的製作，那麼作者還可享有前傳及續集中再次使用相關小說人物的額外酬勞。甚至約定，若電影製片公司在購得電影權後的若干年內未能將小說拍攝成影片，作者有權將未使用的電影權以製片公司付出的購買原價購回。這樣不僅可以充分保證作者的經濟權益，還可以最大化的開發作品的藝術與商業價值。
問題三
小說書名被商標局駁回註冊申請的商標，權利人還能以「有一定影響的商品名稱」尋求法律的保護嗎？
首先，我們先來看一則案例：去年，徐州市中級人民法院(2017)蘇03民初27號民事判決書審理查明，儘管商標局以「鬼吹燈」帶有封建迷信色彩，用於商標易產生不良影響為由駁回「鬼吹燈」商標註冊。但徐州中院認為《鬼吹燈》系列小說在我國境內具有極高的市場知名度，為相關公眾廣為知悉，「鬼吹燈」作為小說名稱與權利人的《鬼吹燈》系列建立了穩定的對應關係。同時，「鬼吹燈」作為涉案小說名稱使用並不帶有封建迷信色彩，「鬼吹燈」作為商品名稱具備區別商品來源的顯著特徵，構成知名商品特有名稱而通過《反不正當競爭法》給予保護。
接著，我們來了解一下什麼是商標？什麼是有一定影響的商品名稱？（根據2018年1月1日起施行的《反不正當競爭法》規定，「知名商品的特有名稱」已修改為「有一定影響的商品名稱」。）
商標，是指能夠區別商品或服務來源的標識。根據TRIPS協議第15條的規定，商標即「能夠將一個企業的商標或服務與另一個企業的商品或服務區別開來的任何標誌或標誌的任何組合。」我國的商標法也同樣遵循上述規則，我國商標法將商標定義為「任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標誌，包括文字、圖形、字母、數字、三維標誌、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請註冊。」
那麼是不是只要符合這些要素就可能作為商標進行註冊呢？答案是否定的。一般情況下，以下四種商標是不能獲得註冊的：（1）違反商標法或其他法律規定的商標；（2）缺乏顯著特徵的商標；（3）具有功能性的商標；（4）與他人在先合法權利相衝突的商標。由於篇幅有限，在此就不一一展開，感興趣的朋友可以查閱《商標法》的具體規定。
「有一定影響的商品名稱」是指具備識別商品來源功能，具有一定影響的商品名稱等商業標識。我國對有一定影響的商品名稱的保護主要體現在新修訂的《反不正當競爭法》第六條，即禁止擅自使用他人有一定影響的商品名稱等商業標識混淆商品來源的不正當競爭行為。
然後，我們知道了「商標」與「有一定影響的商品名稱」，再來了解一下兩者是一種什麼樣的法律關係？
通常意義上，《商標法》和《反不正當競爭法》系專門法和特別法的關係。「有一定影響的商品名稱」在本質上是一種未註冊的商標。這在最高院就「榮華月餅」案復函國家商標局的文件中指出，反不正當競爭法對於知名商品特有名稱的保護本質上是對未註冊商標的保護，相對於商標法對註冊商標的保護而言具有補充性。因此，凡是知識產權專門法已經保護的領域，一般情況下，反不正當競爭法不再給予其重合保護。
但是，根據《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第五條的規定：商品的名稱、包裝、裝潢屬於商標法第十條第一款規定的不得作為商標使用的標誌，當事人請求依照反不正當競爭法第五條第（二）項規定予以保護的，人民法院不予支持。原因在於我國《商標法》第十條第一款規定了，下列標誌不得作為商標使用：（1）同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、國歌、軍旗、軍徽、軍歌、勳章等相同或者近似的，以及同中央國家機關的名稱、標誌、所在地特定地點的名稱或者標誌性建築物的名稱、圖形相同的；（2）同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗等相同或者近似的，但經該國政府同意的除外；（3）同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記等相同或者近似的，但經該組織同意或者不易誤導公眾的除外；（4）與表明實施控制、予以保證的官方標誌、檢驗印記相同或者近似的，但經授權的除外；（5）同「紅十字」、「紅新月」的名稱、標誌相同或者近似的；（6）帶有民族歧視性的；（7）帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的；（8）有害於社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。在這一點上，《反不正當競爭法》與《商標法》的規定是相一致的。
除此之外，對於商品名稱只是由於缺乏顯著性或者是商標非功能性的規定導致商標被駁回，那麼原則上只要該商品名稱由於商業性使用已經客觀起到區別商品來源的作用，具有了一定影響，那麼就可以通過《反不正當競爭法》來進行保護。甚至有些商品名稱的先天顯著性並不強被商標局駁回，但是通過長期使用和大量宣傳，該商品名稱具有了「第二含義」，取得了顯著性，能夠起到區分商品或者來源的作用，那麼這種商品名稱還可以通過重新申請註冊商標來獲得保護。這從「小肥羊」商標確權案中也可看出。因此，註冊商標與有一定影響的商品名稱其所保護的法益是一致的，是對商業標識法律保護的延伸，提供的是一種補充性保護。
我們建議
文學作品作為文化市場中的商品，在證明有較高的市場知名度和特有的來源知識性後，熱門小說書名可以構成「有一定影響的商品名稱」，而受到現行《反不正當競爭法》的保護。但相較而言，將作品名稱、故事角色造型註冊為商標，通過《商標法》來保護是一種經濟可行且比較有效的法律解決方案。因此，作者在選擇高度濃縮、高度抽象的短語短句，或者是大眾熟知的詞語或者組合來作為作品名稱是，一方面需要考慮作品名稱便於傳播；另一方面需要考慮其能否通過商標申請獲得註冊。這樣不僅可以防止他人搶注商標，同時也可以防止他人借作品的知名度和美譽度來搭便車獲取不正當利益。
作者：劉凱，湖南聞勝律師事務所知識產權與娛樂法團隊首席律師，華娛律師工作室創始人。目前致力於為文化、娛樂、體育、傳媒行業及相關從業人員提供精準、細化、優質的法律服務，特別是在經紀糾紛、代言糾紛、肖像權、名譽權保護方面積累了豐富經驗。
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