「技術中立」無法成為快播免責避風港——論快播公司的間接侵權責任
2016年1月7日，北京海淀區法院公司審理被告深圳市快播有限公司、被告人王欣等涉嫌傳播淫穢物品牟利罪一案。快播案是我國網路法治化進程中的重要案件，其體現的司法公開性，廣泛討論性，法治普及性都是空前的。
在庭審過程中，辯方提出的核心觀點是技術無罪，應當明確，技術本身具有中立性，這最早是在1984年美國最高法院的索尼案判決中確立的，「實質性非侵權用途」是早已確立並在司法實踐中反覆適用以判斷技術發展是與非的重要標準。就民事侵權部分，憑藉「技術無罪」「技術中立」的辯護能否免除被告方的侵權責任？這需要從快播軟體的技術界定、適用的規則和快播軟體侵權因素加以判斷。
一、快播軟體技術界定
QVOD 流媒體點播系統，是基於分散式P2P軟體的應用，視頻網站站長只需將快播的播放器應用在網站上，掛接BT「種子」或者鏈接，即可讓用戶看到視頻內容。這種技術採用高效的P4P傳輸，點播速度快、資源豐富眾多網友認可。快播實現了本地在線視頻點播雙效，使得視頻播放極其流暢，可謂是全能播放器。
二、引入引誘侵權規則可能性
在快播案中，辯方主張采美國索尼案確立的「實質性非侵權用途」標準，其向他人提供一種既可被用於侵權，也具有合法用途的產品，即使產品實際上被用於侵權，也不能推定提供者具有幫助他人侵權的主觀過錯，認定其幫助侵權難以成立。借鑒美國P2P軟體侵權相似案例，美國已確立引誘侵權規則，本部分試分析我國引入引誘侵權規則的難點和可能性。
因為「實質性非侵權用途」規則在Grokster案[1]中的弊端顯露無疑，在第二代P2P技術發展的技術背景和提供P2P軟體難以構成幫助侵權的法律背景下[2]以及GrosterII案的發展確立了引誘侵權責任[3]，引誘侵權責任是網路環境中著作權保護的新發展，對於克服「實質性侵權用途」規則的潛在缺陷具有積極作用。但是，我國與美國在實體法和程序法上的很多不同，直接移植不符合我國的國情也不切實際。
首先，我國的程序法難以為引誘侵權規則適用提供支持。美國程序法中有「證據發現」（discovery）程序，即訴訟當事人可通過申請法院令等方式，強制要求對方披露所有與案件相關的的材料，包括內部資料。這樣就能從這些資料判斷被告是否有引誘侵權的故意。而我國是沒有這種程序的，因此上述證據是無法獲得的，只有在內部員工願意主動作證的情況下才能得知被告是否具有侵權故意。
其次，在我國，用戶的侵權行為的定性 《著作權法》第22條列舉的不構成侵權的行為中，包括了「為個人欣賞而使用作品」，這樣的規定是否符合「三步檢驗法」，且《信息網路傳播權保護條例》也沒有將該「個人欣賞例外」延伸到網路環境用戶，在當前立法背景下下載盜版作品用於個人使用是作為合理使用，並不認定為侵權。這在適用引誘侵權時就碰到了尷尬的境地，真正侵權的用戶並不能被認定為侵權，何來引誘？引誘侵權的引誘對象都不構成侵權，就無法追究引誘侵權者的責任。
這兩點是引入引誘侵權責任的難點，但是其可能性同樣是存在的。
一方面，我國民事立法中早已有「教唆侵權」的概念。最高人民法院《關於貫徹執行若干問題的意見》第143條規定：教唆、幫助他人實施侵權的人，為共同侵權人。」最高人民法院《關於審理涉及計算機網路著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規定：「網路服務提供者通過網路參與他人勤罰著作權行為，或者通過網路教唆、幫助他人實施侵犯著作權行為的，人民法院應當根據民法通則第130條的規定，追究其與其他行為人或者直接實施侵權行為人的共同侵權責任。」《侵權責任法》第9條同樣規定：「教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。」教唆和引誘在某種詞義上有相同之處，只是在語境中的用法有差異，但可認為是具有相似手段足以達到相同後果的相同方式。
另一方面，美國判例所確立的一系列引誘侵權認定因素，除了通過證據發現才能獲取的內部信息資料外，其他外面因素都可以為我國司法實踐參考，比如被告的廣告宣傳、網站的欄目設置、商業模式對盜版的依賴程度和有無使用過濾技術等。並且在我國司法實踐中已經吸收了相關因素，只是並未提出「引誘侵權責任」規則的措辭。
三、技術中立能否免除引誘侵權責任
如前所述，快播軟體是分散式P2P軟體的一種，通過對快播軟體的分析，可否得出被告方引誘侵權的故意？在快播案控辯雙方爭辯中，辯方主張快播軟體性質等同索尼案中索尼公司提供攝像機產品適用「實質性非侵權用途」，快播軟體只是播放器，技術本身並無侵權或違法用途。而控方主張快播案的性質等同Napster的情形，快播本身利用一系列技術手段促成版權侵權，這些技術特徵表明了被告方有引誘侵權的故意。
在美國有相似案例，在哥倫比亞影業公司訴Gary Fung 案中，主要涉及的是影視作品及BT分享技術，與Napster、Grokster等公司採用的文件分享技術不同。Napster 軟體技術是通過用戶搜索到目標作品，點擊下載，而該作品的來源是某一特定用戶硬碟的共享區。Napster伺服器主要是對這些共享的內容進行編排和檢索，給予用戶搜索便利。而BT分享技術的構成是BT軟體和侵權網站的結合。用戶首先應下載BT軟體，其次要在一個「追蹤伺服器」支持的BT網站尋找與作品相關的BT種子文件。該文件的功能是提供作品位置和信息。在點擊該文件後，用戶並不是像Napster軟體那樣從某一特定用戶硬碟共享區下載相關作品，而是同時從多個存有該作品的聯網計算機中下載，實現高速下載。如前所述，在BT軟體技術中，BT網站扮演的角色至關重要。只有BT網站提供種子文件，用戶才能通過BT軟體實現下載目的以獲取作品。本案被告就經營一系列BT網站，其中存儲了用戶上傳的大量作品的BT種子文件，並提供了相關索引以便於用戶快速查找。[4]法院認為被告採用的一系列技術，包括多點下載技術、對其他著名侵權BT網站中BT種子文件的定位技術等印證了被告具有引誘侵權的意圖。[5]
王遷教授對這點提出了置疑，他認為被告採用的多點下載和對其他網站中BT種子文件的搜索定位技術，本身並不針對影視作品。認同被告辯稱其僅僅整合了現有技術，並沒有發明出專門用於協助傳播版權作品的技術。這些技術是具有「實質性非侵權用途」的，因此無法僅從被告對這些技術的使用來推定被告引誘用戶侵權的意圖。進而不贊成將被告對中立性技術的採用作為認定引誘侵權的證據。[6]
具體到本案中，快播技術兼具了Napster軟體的功能和BT分享技術的實質。控方所主張的採用Napste軟體的定性並不全面。從庭審記錄和現有證據看，快播公司利用P2P技術為幌子，實際是通過緩存、碎片整合等技術服務，在向用戶「暗示」或「鼓勵」非法資源。然後借用龐大的瀏覽量和用戶數，以精準廣告等方式牟利。快播技術已經超越了DVD播放器，集合資源搜索、推薦等功能於一身，對註冊用戶、推薦資源、緩存資源、傳播信息等相關信息具有明確的控制權。
縱觀快播本身，快播的搜索並不是一種中立的「技術服務」：第一，QVOD流媒體點播技術助力中小視頻網站的建立和管理，中小網站中不乏盜版和色情視頻，快播對這些持放任態度。用戶在使用過程中自然地將快播與盜版色情聯繫在一起。
第二，快播推出的「雲計劃」強大的雲帆搜索並非中立的搜索，其在播放器的界面對目標信息進行了整合和彙編，具有一定的導向性。眾所周知，在利用播放器觀看視頻且在界面右側有相關熱門推薦的時候，用戶並不會只滿足於播放目標視頻本身，其在大多數情況下會點開搜索欄或推薦欄，快播從而將網路用戶引向提供視頻的第三方網站，而這些中小網站不乏盜版和色情視頻，即明顯具有侵權事實的第三方網站。
第三，快播在庭審中抗辯稱「快播只做技術」「現在專心做技術的公司很少」「技術不可恥」，被告方強調了作為搜索引擎服務商的中立地位，卻大大弱化了快播軟體與第三方網站無法言明的利益關係和其對用戶極強的導向和指引作用。對於搜索引擎服務商而言，如果其提供的是純粹的中立對的不做任何加工的結果信息，由於網站的大數據信息，要求搜索服務商逐一辨認和識別是不切實際的，自然可援引「避風港」原則豁免自身責任，但是，根據《侵權責任法》第三十六條和《信息網路傳播權保護條例》第二十三條的規定，如果有證據表明搜索引擎服務商提供的並不是純粹中立的「技術服務」，而是「明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像製品侵權的」，具有一定的引誘和導向就難以免除自己的侵權責任。
第四，通過相關案件資料可以看出，快播本身僅通過「熱門視頻」中的瀏覽量，就將十次以上瀏覽的信息自動上傳到遍布全國的儲存器之中，然後不加甄別的再次傳播，甚至為再次傳播起到鼓勵、暗示等效果，這本質就是起到實際傳播者的角色。[7]
由此，所謂「技術中立」，終究難以自圓其說。
四、即使技術中立可以免除引誘侵權責任，其他因素仍可構成侵權
在第三部分，筆者分析了快播案中技術中立的抗辯不能成立。即使「做技術不可恥」「技術無罪」的辯詞可以成立，其他因素仍可認定被告方構成引誘侵權。具體如下：
第一，被告知曉其用戶實施的大規模侵權行為。此種侵權事實包括盜版和色情傳播。關於盜版，在大多數情況下影視作品尤其是熱門影視的權利人是不會輕易把視頻資料發佈於網路供觀眾免費下載，正在影院熱播的電影同時授權網路下載的可能性極低，被告方對盜版事實持放任態度；關於色情，控方試圖明確被告明知淫穢視頻而傳播，而辯方辯稱是一般常識明知並非故意明知，但2013年11月18日，北京市海淀區文化委員會從位於本市海淀區的北京某技術有限公司查獲快播公司託管的伺服器四台，後北京市公安局從上述伺服器中的三台伺服器里提取了29841個視頻文件進行鑒定，認定其中屬於淫穢視頻的文件為21251個。71.2%的視頻緩存是侵權或極有可能侵權的，判定是否明知應采客觀標準而不是主觀標準，即辯方所稱的一般明知。被告方對色情傳播事實持放任態度。
第二，被告監管義務並不到位。在明確了被告明知（客觀標準）用戶實施大規模侵權行為後，快播公司的監管則是明顯不足的，其認為是在常識明知下盡到最低限度的監管就可以免責，因而其監管義務的不足是先天的，正是間接故意的體現。
第三，被告非但監管不到位，並努力對侵權行為提供幫助。在前文中已描述了快播播放器界面和其運作方式，通過熱門推薦、十次瀏覽自動上傳和滾動色情超鏈接等方式「暗示」和「鼓勵」用戶實施侵權下載行為。與快播有合作的第三方網站同樣列有「最熱搜索」「分類排行榜」等目錄，用戶點擊進入通過點播就能用快播播放器實現邊看邊下，而這些視頻都是受版權保護的，第三方網站從未移除這些列表或目錄，被告方知道其中持續的侵權事實，但因為與網站的共生關係兩相互利。
第四，被告商業上的成功取決於大規模的侵權性使用，但試圖使用過濾技術去限制版權侵權無法根本解決。有數據稱，2011年後，快播已成為全國市場佔有量第一的播放器，截止2012年9月，快播總安裝量已超過3億，而截止這一年的6月，中國網民數量為5.38億。在2012年王欣曾試圖推出不良信息舉報系統來擺脫「盜版」和「色情」的原罪，但其本人承認「這個模型本身有問題......無法從根本上去解決。」[8]快播取得的商業成功依賴於侵權行為，龐大的瀏覽用戶群體為其帶來廣告收益，其本人承認無法根本解決侵權的事實，表明快播「盜版」和「色情」是客觀事實。
綜上，快播技術兼具了Napster軟體的功能和BT分享技術的實質，在引入引誘侵權規則的前提下，技術中立無法免除其引誘侵權責任，即使技術中立可以免除責任，其他因素一被告知曉其用戶實施的大規模侵權行為，二被告監管義務並不到位，三被告非但監管不到位，並努力對侵權行為提供幫助，四被告商業上的成功取決於大規模的侵權性使用，但試圖使用過濾技術去限制版權侵權無法根本解決，足以認定快播引誘侵權的間接責任。
[1] Metro-Goldwyn-Mayer Studios v. Grokster, Ltd. ，259 F.Supp. 2d 1029，at 1035，1042(C . D. Cal. 2003)；Metro-Goldwyn-Mayer Studios v. Grokster, Ltd.，F. 3d 1154，at 1162，1036(9thCir. 2004).
[2] Metro-Goldwyn-Mayer Studios v. Grokster，2005 U.S. LEXIS 5212，at 36-37.
[3] Metro-Goldwyn-Mayer Studios v. Grokster，454 F.Supp.2d 966，at 984-992 (CD.Cal. 2006).
[4] Columbia Pictures Industries v. Gary Gung，2009 U.S. Dist. LEXIS 122661，at15(CD. Cal. 2009).
[5] Columbia Pictures Industries v. Gary Gung，2009 U.S. Dist. LEXIS 122661，at51-52(CD. Cal. 2009).
[6] 王遷：《網路環境中的著作權保護研究》，法律出版社，2013年，第201頁。
[7] 朱巍：《技術中立不能成為快播案的抗辯詞》，來源法律讀庫，載於《律星精選》，2016年1月9日。
[8] 會從：《快播王欣的「流氓」成長史》，載於《名人傳記·財富人物》，2015年。
（本文榮獲2016-2017年（第八屆）全國大學生版權徵文活動研究生組鼓勵獎，感謝王遷老師友情指導！）
