《婚姻法》修改意見

編輯小姐姐的提問，恍然發現此類諮詢已被擱置了很久。

其實生活偶爾就是喪喪的的，各種奔波各種重複各種無奈各種妥協，都是自己的選擇，選擇了就必須堅持。

很感謝當事人的信任。

當時的諮詢費還挺親民的，並喜歡和各種當事人分析不同問題，現在幾乎都是直接向當事人提問關鍵要素。

一份努力一分收穫，平時的工作理念都是勸和，但爭奪撫養權方面還是不要手軟。

言歸正傳，來一波修改建議，當年和導師一起做的上交文件。

《婚姻法》修改建議

第三十二條男女一方要求離婚的，可由有關部門進行調解或直接向人民法院提出離婚訴訟。

人民法院審理離婚案件，應當進行調解;如感情確已破裂，調解無效，應准予離婚。

有下列情形之一，調解無效的，應准予離婚：

(一)重婚或有配偶者與他人同居的;

(二)實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的;

(三)有賭博、吸毒等惡習屢教不改的;

(四)因感情不和分居滿二年的;

(五)其他導致夫妻感情破裂的情形。

一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應准予離婚。

訴訟離婚中爭議最大的問題即判決離婚的法定標準如何確定，是以「夫妻感情確已破裂」，還是以「夫妻關係破裂」為標準，還是修改為「婚姻關係確已破裂」。

將感情破裂改為婚姻關係破裂（或用徹底破裂、不可挽回破裂）。對此學界基本達成共識，因感情本身不屬於法律調整對象，且認定困難。改為婚姻關係破裂，在立法技術上更準確。相關理由可以再充實。

原有的認定感情破裂的列舉事由偏少，且側重於當事人的過錯，不符合破裂主義離婚立法精神。應增加因客觀事由導致的婚姻破裂情形。建議將原有司法解釋中的相關規定加入。

在立法模式的選擇上，新的立法是否繼續堅持列舉加概括的立法模式，能否完全採用示例主義的立法模式。從而有效地控制法官的自由裁量權。

關於離婚的法定理由，是保留現行立法的狀態，還是將司法解釋規定的理由儘可能的納入立法，適當增加婚姻關係破裂的具體情景。

立法中是否增加苛刻條款？（所謂苛刻條款，又稱嚴酷條款或緩和條款，是指配偶一方依據法定離婚理由請求離婚時，縱然法院已經認定符合法定的離婚理由，本應准予離婚，但如果離婚會該對方或子女造成嚴重困難的，法院有權判決不準離婚的制度。）

第三十三條現役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意，但軍人一方有重大過錯的除外。

該條款是否需要保留，圍繞軍婚保護的存廢之爭已有多年，是否還存在著軍婚保護的必要性。

第三十四條女方在懷孕期間、分娩後一年內或中止妊娠後六個月內，男方不得提出離婚。女方提出離婚的，或人民法院認為確有必要受理男方離婚請求的，不在此限。

關於婚姻法第三十四條學界爭論並不大，但也有反對之聲，極個別學者建議刪除該條款，其理由為，限制男方離婚訴權不利於對女方、男方、子女權益的保護，也不利於對社會整體利益的保護，違背了婚姻法自身體系的一致性。而且，限制男方行使離婚訴權的實施效果極差。

第三十五條離婚後，男女雙方自願恢復夫妻關係的，必須到婚姻登記機關進行復婚登記。

復婚與結婚、再婚以及死亡宣告後再婚不同，復婚具有一般結婚的效力，作為再婚，復婚存在與前婚效力衝突的問題，作為特殊再婚，復婚與前婚消滅所生效力間關係需要釐清。鑒於目前復婚學理研究缺失、立法規定簡陋的現狀，新的立法當中是否需要完善我國復婚生效要件。

第三十六條父母與子女間的關係，不因父母離婚而消除。離婚後，子女無論由父或母直接撫養，仍是父母雙方的子女。

離婚後，父母對於子女仍有撫養和教育的權利和義務。

離婚後，哺乳期內的子女，以隨哺乳的母親撫養為原則。哺乳期後的子女，如雙方因撫養問題發生爭執不能達成協議時，由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決。

第三十七條離婚後，一方撫養的子女，另一方應負擔必要的生活費和教育費的一部或全部，負擔費用的多少和期限的長短，由雙方協議;協議不成時，由人民法院判決。

關於子女生活費和教育費的協議或判決，不妨礙子女在必要時向父母任何一方提出超過協議或判決原定數額的合理要求。

撫養費不僅是立法問題，更是實踐問題，主要是義務履行和判決執行不利的問題。為了充分保護離婚後未成年子女的福祉，我國有必要在借鑒美國等國家制度的基礎上，完善離婚案件的撫養費制度，確保父母離婚後未成年子女的利益獲得最大保護。

建立科學合理的撫養費計算標準。我國立法沒有規定離婚撫養費協議的實質審查制度。是否在新法中考慮設立這樣的制度，在協議離婚當中，即使夫妻對撫養費達成合意，也需要法院通過司法程序審查協議內容的合理性及合法性。

是否將現有司法解釋的規定納入到立法中來，細化撫養教育費的給付期限、數額、方式等。

第三十九條離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理;協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決。

夫或妻在家庭土地承包經營中享有的權益等，應當依法予以保護。

是否需要全面明確和堅持夫妻共同財產的分割原則，是確認均等原則還是堅持公平原則。是否遵循我國婚姻法所一貫堅持的五項基本原則——男女平等、保護婦女兒童合法權益、照顧無過錯方、尊重當事人意願、有利生產、方便生活。

是否單獨規定家庭住宅的分割原則，將住宅分割作為分割夫妻共同財產的例外性規定。

第四十條夫妻書面約定婚姻關係存續期間所得的財產歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協助另一方工作等付出較多義務的，離婚時有權向另一方請求補償，另一方應當予以補償。

圍繞現行立法離婚經濟補償制度，理論界現有「存廢」之爭，是否保留離婚經濟補償制度。

現行離婚經濟補償制度適用範圍是否過窄，新的立法當中是否取消實行「分別財產制」適用範圍的限制。

第四十一條離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。共同財產不足清償的，或財產歸各自所有的，由雙方協議清償;協議不成時，由人民法院判決。

我國婚姻法對於夫妻共同債務的推定規則從目的推定製逐漸發展為合意推定製和利益分享推定製（婚姻法司法解釋二所確定的規則），學界和審判實務界的專家學者認為，利益分享推定製違反了婚姻法確定的目的推定規則。新婚姻家庭立法關於夫妻債務的推定規則是否還需堅持目的推定與合意推定相結合的規則。

是否在新法當中明確家庭共同生活需要的範圍。

第四十二條離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。具體辦法由雙方協議;協議不成時，由人民法院判決。

立法中有無必要增加減免離婚經濟幫助義務的法定事由，例如，經濟幫助應將離婚時有過錯的當事人排除在經濟幫助制度之外。

是否需要適度擴大經濟幫助制度的適用範圍（離異一方經濟上的相對貧困化），是採用絕對主義標準還是採用相對主義標準。

是否需要細化經濟幫助制度的考量因素。

是否需要建立具有中國特色的離婚扶養制度。

是否增加請求權行使時間的規定，即是否要強調請求權提出時間及例外規定。

第四十六條離婚損害賠償制度。有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：

(一)重婚的;

(二)有配偶者與他人同居的;

(三)實施家庭暴力的;

(四)虐待、遺棄家庭成員的。

《婚姻法》46條只規定了四種適用離婚損害賠償的情景，屬於列舉性規定，是否需要採取列舉主義與概括主義相結合的立法方式，在列舉了前4項具體情形之後，增加一項概括性的規定，即「其他可以請求損害賠償的情形」。使一方與他方關係曖昧、通姦、姘居等對婚姻關係的穩定產生巨大的威脅，損害配偶感情的情景，都列入的適用範圍當中。

許久不寫東西，寫的七零八落，普個小法，願有耐心讀到最後的你，永遠都不要有問題諮詢律師。

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