手機應用市場的競爭法爭議中的偏見

作者|林蔚 達曉律師事務所

（本文系知產力獲得獨家首發的稿件，轉載須徵得作者本人同意，並在顯要位置註明文章來源。）

（本文4130字，閱讀約需6分鐘）

結論

競爭法實踐中，對公認的商業秩序或道德，以及經營者的不正當競爭行為需要嚴格的分析，人們腦子裡根深蒂固的認知很可能只是一種偏見。

國內廠商基於安卓的定製系統，除了Linux的內核部分之外，對其他部分可商業化、可閉源；且安卓廠商如果選擇類似於蘋果的App Store的模式，阻礙、限制甚至禁止其他第三方應用市場的安裝和使用，不違反Google的許可證及相關許可協議；事實上，谷歌官方也在加強安卓系統的封閉性。

反法十二條規制的「惡意不兼容行為」存在爭議，在不具備市場支配地位的前提下，手機廠商為維護自己的商業模式，阻礙、限制甚至禁止其他第三方應用市場的安裝和使用是正當的商業自決。

手機應用市場的競爭中，真正需要關心的問題是消費者的知情權、商業言論的邊界及手機廠商的市場支配地位。

在筆者代理的某個關於手機應用市場的不正當競爭案件中，在辯論安卓手機廠商是否有權保護廠商官方應用市場的商業模式，從而限制或者禁止其他第三方應用程序分發應用的安裝時，筆者試圖類比iOS系統手機，認為蘋果只有官方應用市場App Store，並禁止任何第三方應用市場的入駐時，一名合議庭成員直接表明態度：蘋果手機的模式不用再提及，安卓是開發的，蘋果是封閉的，兩者沒有任何可比性。另一名合議庭成員表示：安卓手機廠商通過來源不明的風險提示或者其他方式限制或者禁止第三方應用市場的安裝，違反了誠實信用和公平競爭的原則，違反了反法十二條「惡意不兼容」的規定。以上也是法院頒發臨時禁令的主要依據。

蘋果是封閉的，安卓是開放的，安卓手機廠商如果不允許其他第三方應用市場的安裝則屬於「惡意不兼容」。這似乎是人們根深蒂固的對兩大系統的認知。然而競爭法對何為公認的商業秩序或道德，以及經營者之間相互制約甚至是阻礙的競爭行為是否屬於不正當競爭行為需要嚴格的論證，並非想當然。筆者藉此文對上述兩個偏見展開討論。

一、關於基於安卓的系統必須開放的偏見

1.關於安卓系統和基於安卓的定製系統的開源問題

討論安卓系統的開放問題之前，需要先討論安卓系統的開源問題，討論安卓系統的開源問題，還需要討論安卓原生系統及基於安卓的定製系統或者衍生系統。

2005年8月17日，Google收購了成立僅22個月的高科技企業Android及其團隊。2007年11月5日，Google公司正式向外界展示了這款名為Android的操作系統，並宣布建立一個全球性的聯盟組織，來共同研發改良Android系統。

Android系統框架分為四層，如下圖：從高層到低層分別是應用程序層、應用程序框架層、系統運行庫層和linux核心層。

安卓系統中的上述四層受兩個許可證管理，其中底層的內核Linux Kernel適用的是GPL2.0版的開源許可證政策，GPL2.0許可證是被稱之為Copyleft的一個具有傳染性、商業不友好性的強制開源的許可證，因此所有對Linux kernel的開發都必須開源和不能商業化。

但是安卓系統中除內核之外的其他三個部分的代碼都適用Apache2.0的許可證。Apache2.0許可證是一個商業友好型的許可證，根據Apache2.0許可證、《公司貢獻者許可協議》、《個人貢獻者許可協議》的約定，再開發者對安卓項目組提供的安卓系統代碼進行再開發得到的衍生作品享有相應的知識產權，可以進行商業化推廣，且可以不開放源代碼。

並且，Google為了便於推廣和保護手機廠商的積極性，在開發Android時進行了很聰明的技術處理，原本Linux大部分硬體驅動程序是集成在Kernel層的，因此這些驅動也必須遵循GPL協議開源，如果硬體驅動開源，大家便非常詳細地知道各廠商使用了什麼硬體，而這些基本都是各大廠商的機密，是不願意被競爭對手知曉的。所以Google允許各硬體廠商在適配Android時可以把驅動放在Userspace層，從Kernel層剝離，這樣各大廠商定製的Android就無須再開源。

簡言之，基於安卓的定製系統，例如國內廠商小米MIUI、魅族Flyme、華為和榮耀EMUI、一加的氫OS氧OS、鎚子smartisan OS、樂視EUI等，這些定製系統只有其Linux內核部分仍然要遵循GPL協議開放源代碼，而這些定製系統新增的，對用戶而言也是最重要的功能和界面，屬於上層運行庫及圖形界面部分，只需要遵循Apache的協議，可以私有，可以商業化，可以不開源。

2.基於安卓的定製系統的相關商業模式開放性的問題

涉及安卓服務部分的功能和代碼主要集中在Google Mobile Services（GMS）。GMS顧名思義是屬於谷歌的，包含了一系列谷歌自家的服務應用，包括地圖、谷歌聯繫人、Chrome瀏覽器等介面。這部分東西是谷歌自研和自營服務，也是谷歌做安卓的最大動力，谷歌同樣也沒有提供這GMS的源代碼。

有一個非常有趣的現象是：幾乎所有的國外安卓手機廠商都使用了GMS完整代碼包，因為國外用戶對谷歌的服務依賴度很高，他們需要谷歌上述的一系列服務應用。而國內的情況則完全不同。由於眾所周知的原因，谷歌服務在國內無法使用，因此國產安卓手機中，刪除了谷歌的服務和應用，換成了廠商自己或合作方的。其中便包括谷歌官方的應用市場Google Play被替換為各家廠商自己的官方應用市場。

應用市場本質上屬於應用層面的軟體，安卓手機用戶大多可以從非官方應用市場下載其所需的應用，但是如果手機廠商需要禁止或者限制該項權利，也只需要將系統的相關許可權關閉，這種對許可權的限制並不涉及對Linux內核源代碼的修改，也沒有違反Apache2.0許可證及相關許可協議。

3.安卓系統未來的趨勢亦是越來越封閉

事實上，谷歌對於安卓系統的發展態度亦是封閉，因碎片化問題嚴重和許可權管理不嚴格，導致安卓系統在程序運行效率和安全性方面受到詬病，而谷歌即將推出的安卓9.0，將會進一步加強封閉性，有可能會完全禁止訪問隱藏的API，與iOS系統極為相似。更有甚者，安卓甚至已經開始內測基於安卓的全新的封閉系統Fuchsia。

將本部分做一個小結：

（1）基於安卓的定製系統只有Linux的內核部分需要開源，應用層及界面均可以商業化和閉源；

（2）因為眾所周知的背景，國內廠商替換了Google Mobile Services，在其定製系統中提供了自營或者是合夥夥伴的服務；

（3）基於安卓的定製系統，如果選擇和蘋果的App Store類似的模式，限制甚至禁止其他第三方應用市場的安裝，並不違反Google的許可證及相關許可協議；

（4）谷歌官方也在加強安卓系統的封閉性。

二、關於反法十二條「惡意不兼容」理解的偏見

自《反不正當競爭法》修訂後，對第十二條互聯網專條的爭論就沒有停止。尤其是第二款第三項「惡意對其他經營者合法提供的網路產品或者服務實施不兼容」的內容。

筆者持論，市場經濟下經營者的競爭本來就是血淋淋的你死我活，競爭的目標便是儘可能地取得高額的市場份額乃至獨佔，競爭者之間懷有善意固然符合社會主義核心價值觀，但懷有惡意甚至是敵意亦是常情。從文本上看，筆者不能理解的概念是：不兼容是一個技術上的客觀效果，技術效果必然是開發者主動追求的結果，那麼除了「惡意不兼容」之外的「善意不兼容」的情形為何？

當互聯網的廠商在其應用或者平台上創設了自己的商業模式，如果其他經營者提供了與前述廠商相同商業模式的產品或服務，該產品或服務固然是合法的，但前者的平台必須要兼容後者的產品或服務嗎？打一個比方，淘寶平台是否要在技術上兼容微信支付，或者微信是否要在技術上兼容支付寶的小程序？

具體到本文需要討論的問題，如果國內的手機廠商選擇了和蘋果的App Store的類似的封閉的官方應用市場的商業模式（該模式如前所述並不違反Google的各項政策和協議），從而限制乃至禁止其他第三方應用市場的安裝或者類應用市場的使用（如通過瀏覽器等其他方式分發應用），從文本主義上適用，該經營者確實是惡意對其他經營者合法提供的網路產品或者服務實施不兼容，但這難道不是該經營者天然的正當的商業自決嗎？

就如同線下的商業服務一樣，便利店的老闆同時在店內自營了一個煙攤，他拒絕其他煙草銷售者進店租用便利店內的櫃檯天經地義。在互聯網環境下，一個平台或者系統的經營者（如果沒有市場支配地位的話），拒絕了與他同業競爭的經營者進入其運營的平台，拒絕與其合作或交易，這是無比正當的商業自由。

三、真正需要關心的問題：消費者的知情權、商業言論的邊界及手機廠商的市場支配地位

其實圍繞一系列手機應用市場反不正當競爭糾紛，筆者認為，真正值得關注的問題其實另有其三：

1.消費者的知情權和選擇權

關於手機硬體，消費者和廠商之間是簡單的買賣合同關係。而操作系統和應用市場方面，廠商與消費者之間是軟體許可及服務提供的合同關係。用戶購買手機硬體的同時，採購的還有該系統相關的特色的服務，消費者無權在購買手機之後要求手機廠商提供的服務必須滿足自己的所有要求，但是如果該手機及相關服務如有任何限制或者禁止的話，消費者有知情權，如果消費者明確被告知了服務的邊界、限制或者特性的話，其購買手機的行為應當視為其行使了自由選擇權，則該手機廠商應用市場的封閉性沒有侵犯消費者的選擇權，反之則有可能侵犯了消費者的權益。

2.商業言論的邊界

因為國內手機廠商的官方應用市場可能在豐富程度上尚無法與蘋果的App Store相媲美，所以目前的手機廠商可能還無法完全禁止官方應用市場以外的普通應用的安裝，但是其限制、阻礙乃至禁止其他第三方應用市場的安裝或者類應用市場的使用，如前所述是一種商業自決。但在實踐中，限制或禁止這類應用的安裝或使用時往往伴隨著一些風險提示，例如來源不明、未經檢測、可能存在風險（病毒、木馬）等。需要提醒的是，這一類的言論事實上涉及到對其他經營者的商業言論，如果沒有事實依據或者不具有合理性，則有可能被認為屬於商業詆毀。當然，筆者認為，如果對詆毀商譽進行規制的話，法院的禁令應當僅限於商業言論本身，而不能延及「限制、阻礙乃至禁止其他第三方應用市場的安裝或者類應用市場的使用」的行為。

3.手機廠商對應用市場的支配地位

需要注意的是，以上關於手機廠商對第三方應用市場採取不兼容的商業自決的判斷的前提是手機廠商在應用市場這一相關市場不具有反壟斷法意義下的市場支配地位，如果手機廠商具有市場支配地位的話，其不兼容的行為如果不能提供正當理由的話，則有可能被認為是濫用市場支配地位的行為，具體而言落入了《反壟斷法》第十七條第(三)款規制的「沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易」的行為。

而手機應用市場的市場支配地位，及濫用市場支配的行為，是一個更為有趣的問題，筆者及所在的律師事務所，去年代表了國內數十家開發者，對蘋果公司經營App Store實施了濫用市場支配地位的行為向反壟斷執法機構提出了舉報。對於這個論題，筆者將在下一期的《手機應用市場的競爭法爭議中的偏見（蘋果篇）》中展開討論。

（同所張瀟、高標對本文亦有貢獻）

喜歡這篇文章嗎？立刻分享出去讓更多人知道吧！