熊文聰：從「摸金校尉」案看人物角色的版權保護
作者 | 熊文聰 中央民族大學法學院副教授
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（本文13080字，閱讀約需26分鐘）
引 言
近來，「此間的少年」案、「武俠Q傳」案、「摸金校尉」案等有關文學作品的改編、「同人」或續寫糾紛均引發了法律界的高度關注和熱烈討論，這類案件的一個核心問題是——文學作品的著作權人可否單就該作品中的人物角色主張著作權？2018年4月，北京市高級人民法院發布的《侵害著作權案件審理指南》第2.5條規定，「作品標題、人物稱謂一般不作為作品給予保護。」但第10.10條又規定，「人物設置、人物關係」是判斷兩作品是否構成實質性相似的主要考量因素之一。可見，法院也已經意識到了此問題，並試圖給出一條清晰的評判標準。筆者不揣淺陋，希望通過對文藝創作理論、國外判例之比較、合同條款的解釋規則、著作權保護與創作自由之關係等方面的研討，為此提供有價值的智識貢獻。
首先需要交代的是，本文所言的「人物角色」指文學作品中的人物名稱、人物形象、人物性格、人物身份、人物背景或人物關係等的描寫，不包括文字作品中的情節設置、場景描述、結構鋪排等的描寫。上述案件的共同特點是，被告僅僅使用了這些「人物角色」，而就情節設置、場景描述、結構鋪排等部分而言，並不與原作構成實質性相似。因此，單純使用文學作品中的人物角色是否侵犯原告的著作權，或者說人物角色本身是否具有可版權性，就成了一個核心焦點問題。在2017年的「武俠Q傳」案中，一審法院以「本案中，兩原告明確，其並未就單部小說中的某一單獨情節、人物名稱等單獨主張權利，兩原告認為，三被告侵犯的是整部小說的獨創性表達」[1]這一表述巧妙地迴避了此問題，或者說並沒有認識到小說中的人物、情節描寫與整部小說之間的有機聯繫。
而在同一年的「摸金校尉」案中，一審法院則正面回答了這一問題：「涉案作品中的人物形象等要素源自文字作品，其不同於電影作品或美術作品中的人物形象等，後者藉助於可視化手段能夠獲得更為充分的表達，更容易清晰地被人所感知。而文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情節展開的媒介和作者敘述故事的工具，從而難以構成表達本身。只有當人物形象等要素在作品情節展開過程中獲得充分而獨特的描述，並由此成為作品故事內容本身時，才有可能獲得著作權法保護。」[2]可見，法院並不否定人物角色的可版權性，並給出了較為明確的判斷標準。但令人費解的是，該判決接下來的表述卻並沒有依照其指明的判斷標準來評價涉案作品人物角色的可版權性，而是話鋒一轉，認為判斷人物角色是否受著作權保護，要看被控侵權作品的故事內容或情節組合與原作品的故事內容或情節組合相比，是否相同或相似，或是否存在延續關係。如果前述要素不存在相同或相似，或不存在延續關係，則即使使用了相同的人物角色，也不構成侵權：「離開作品情節的人物名稱與關係等要素，因其過於簡單，往往難以作為表達受到著作權法的保護。故被控侵權圖書是否侵犯了原告作品的著作權，尚需審查被控侵權圖書使用人物名稱、關係等要素後所呈現出的故事情節是否與原告作品的故事情節有相同或相似之處。經比對，被控侵權圖書雖然使用了與原告權利作品相同的人物名稱、關係、盜墓規矩、禁忌等要素，但被控侵權圖書有自己獨立的情節和表達內容，被控侵權圖書將這些要素和自己的情節組合之後形成了一個全新的故事內容，這個故事內容與原告作品在情節上並不相同或相似，也無任何延續關係。故本案原告主張其權利作品中人物形象、盜墓規矩、禁忌受著作權法保護的依據不足，原告關於被告實施著作權侵權行為的主張，本院不予支持。」[3]這種論證邏輯顯然是站不住腳的。這就好比說，法院首先認為判斷甲籃子里的雞蛋是不是壞了，要拿出來觀察檢測一下，但接著又說，因為籃子里雞蛋數量並不高，且甲籃子里的鴨蛋、鵝蛋與乙籃子里的鴨蛋、鵝蛋不相同或不相似，也不是同一隻鴨或同一隻鵝產的，所以甲籃子里的雞蛋沒壞。該判定落入了「原告表達在被控侵權作品中所佔比例高低」的窠臼，明顯背離了著作權法的基本原理。崔國斌教授在其《著作權法：原理與案例》一書中明確指出：「在判斷侵權時，對比的範圍是涉嫌抄襲的部分，而不是對包含非侵權部分的兩個作品進行整體上的對比。」[4]在1936年的Sheldon案中，美國著名的Hand法官強調：「剽竊者並不能通過證明自己作品中存在多少非抄襲內容的方式來擺脫抄襲責任。」[5]這成為了後續案例在做侵權比對時的指導性準則。管見認為，回答文學作品的人物角色可否受著作權保護，依然需要回到文藝創作理論這一基本事實上來，依然需要回到著作權法的基本理論和正當性上來考察。
一、文藝創作理論
文藝創作理論通說認為，有故事情節的文學藝術作品（以小說為代表），人物塑造是最核心最首要的部分。「文學是對社會生活的反映，小說的功能就是通過對人物的塑造來反映現實生活的。」[6]作家高爾基指出：「文學就是用語言來創作形象、典型和性格」。[7]李保均教授則進一步強調：「作品思想能否深刻地體現在人物性格中，人物性格能否可信地站立起來，有沒有思想力量和感染力，都與刻畫人物的語言有密切關係；而其中，人物語言的個性化，則是重要的一環。文學是人物語言描寫的藝術。文學作品的文學性和藝術性，是靠人物塑造和塑造人物的個性化語言完成的。」[8]小說的核心要素是人物，人的情感、人的活動等都是小說要著力刻畫的重點。詩和散文對於寫人並沒有強制要求，而小說必須以寫人為第一要務。正如老舍在《怎樣寫小說》中所言：「寫一篇小說，假如寫者不善描寫風景，就滿可以不寫風景，不長於寫對話，就滿可以少寫對話；可是人物是必不可缺少的，沒有人便沒有事，也就沒有了小說。創造人物是小說家的第一項任務。把一件複雜熱鬧的事寫得很清楚，而沒有創造出人來，那至多也不過是一篇優秀的報告，並不能成為小說。」[9]
一般意義上的小說要具備人物、情節和環境三種要素。其中人物是最主要的，是小說的主導，其餘部分諸如環境、情節之類，都是由人物派生的。比如環境，是人物生活的環境（包括社會環境和自然環境）；情節，是人物的活動或行為；至於作者在小說中所生髮的抒情或議論，也要依附於人物，不能和人物剝離開來。從這個意義上說，小說可謂是一種以敘述人物及人物的活動為中心的敘事藝術。[10]英國著名文學家愛德華·摩根·福斯特在《小說面面觀》一書中指出，小說處理的故事無一例外的，而且首要的都是關於人的故事。因而，人物描寫成了小說寫作的中心。而小說家在小說中使用不同類型的人物，是寫作時使用的基本方法。英國文藝評價家珀西?盧伯克也強調，情景式展示是作者從小說人物的敘事感知中呈現其當下或曾經所處場景中的事件，讀者能從該人物的主觀視角感知現實場景中正在發生的客觀事件，如同用畫家的眼鏡觀賞繪畫作品一樣。[11]在陳鳴教授看來，作者用小說場景中某個人物的主觀感知來描繪場景。因此，被描繪的小說場景已不是純客觀的場景，場景中的人物、事情和器物、景觀等都被投射了該人物的意識和情感。[12]文藝創作理論中有關「人物描寫」之重要性的表述舉不勝舉，歸根結底，人物角色（特別是主要人物角色）是文學作品的核心，其他要素（諸如環境、場景、事件、情節等等）都是為了烘託人物角色、塑造人物角色這一根本目的而存在的，因此，文學作品中的主要人物角色凝聚、承載著整個文學作品之核心內容，其與情節設置、場景安排乃至整個文學作品之間，不是平面化的組成元素與被組成整體的關係，而是能指與所指式的相互映照、你中有我我中有你的投射關係，用一張圖像表示即為：
03:12由此可見，不能因為被告僅僅使用了原告作品中的若干人物角色，且這些人物角色用詞較短就認定其沒有獨創性。實際上，主要人物角色的描寫，即使其看似用字較少，但其內涵卻相當豐富，其與整部作品的環境設置、情節發展是緊密結合在一起的，如《紅樓夢》中的「林黛玉」這一角色，正因其聰慧過人又生性多疑，正因其家道敗落、身患陳疾卻又與其表兄賈寶玉的戀愛關係，很大程度上決定了整個故事的走向與結局。一看到「林黛玉」三個字，讀者在其腦海里不僅會浮現出一個惟妙惟肖的具體形象，還會聯想起《紅樓夢》中圍繞林黛玉這一角色而展開的故事情節乃至於整部作品。筆者非常贊同2006年「庄羽訴郭敬明」案中二審法院的主張，即「一部具有獨創性的作品，以其相應的故事情節及語句，賦予了這些『人物』以獨特的內涵，則這些人物與故事情節和語句一起成為了著作權法保護的對象。因此，所謂的人物特徵、人物關係，以及與之相應的故事情節都不能簡單割裂開來，人物和敘事應為有機融合的整體，在判斷抄襲時亦應綜合進行考慮。」 [13]但很遺憾的是，這種符合文藝創作理論的司法見解並沒有在後續裁判中得以延續，相反，法院似乎越來越走向一種簡單化、平面化的觀念，即文學作品中的人物角色，和情節設置、場景描述、結構鋪排等元素一樣，僅僅是組成整個文學作品的一部分，且各自獨立存在、互不相關，甚至因其看似用字較少，更被視為是缺乏獨創性的、不那麼舉足輕重的部分，同樣用一張圖像表示即為：
在這種觀念指引下，得出單純的人物角色（無論是人物名稱、人物設置還是人物關係）缺乏獨創性，被告使用看似字數較少的人物角色而沒有使用字數較多的場景描述、情節設置、結構鋪排並不侵犯文學作品整體的著作權，就成為順理成章的事。與此對應的，其他國家或地區的司法審判，是否也秉持同樣的「作品觀」，就非常值得研究和比較。
二、域外判例梳理
實際上，國際上也沒有用著作權單獨保護文學作品中的人物角色的立法例。例如美國，其1976年施行至今的《版權法》並沒有將人物角色列舉為版權保護的客體，司法實踐也通常是考量原告主張保護的人物角色是否屬於整個文學作品的主要元素乃至核心部分，接著評判被控侵權表達是否與其構成「實質性相似」。該分析路徑自1930年的「Nichols」案[14]發生了顯著的改變。美國聯邦第二上訴巡迴法院的Hand法官在此案判決書中指出，文學作品中的人物角色可以在整個作品之外單獨受到版權保護，前提是該人物角色被獨特地描述（distinctively delineated）。人物角色描寫得越簡單，越不具有可版權性，這是作者因對其刻畫太沒有特色而必須承擔的一種懲罰。[15]自此以後，「被獨特描述」測試法就成為美國法院審理作品人物角色是否受版權保護的一項主流的評判原則，特別是在被控侵權表達與主張受保護作品的整體上並不存在實質性相似或簡單的逐字抄襲的場合之下。然而到了1954年，美國聯邦第九上訴巡迴法院在「馬爾他之鷹」案[16]中創造出了另一個測試法——角色即故事（story being told）。在該案中，作者Dashiell Hammett在將其創作的偵探小說《馬爾他之鷹》的相關版權轉讓給華納兄弟影業公司之後，又圍繞《馬爾他之鷹》的主角Sam Spade創作了一部新作品，並將其電台播放和攝製電影的權利許可給了被告哥倫比亞廣播公司。原告華納兄弟影業公司訴稱其受讓的《馬爾他之鷹》作品版權包括使用該小說中人物角色的權利，而其與作者之間簽訂的轉讓協議中並未明確提及人物角色的使用權是否也同時轉讓。第九巡迴上訴法院在判決書中指明，如果人物角色還只是作者用來講述整個故事的棋子（chessman）或工具（vehicles），還不足以構成被敘述的故事本身，則不能獲得單獨的版權保護。[17]
智力符號受著作權保護的一個最核心要件就是獨創性。[18]不難看出，「角色即故事」測試法無論是在創作的高度要求上，還是在表達的幅度要求上，都明顯高於「被獨特描述」測試法，以至遭到來自法院和學界的普遍批評，被認為幾乎徹底否定了人物角色受版權保護的可能性。[19]美國著名的版權法學者Nimmer教授就指出，幾乎沒有哪個人物角色能夠達到這一個高度，即反映或構成整個故事。[20]也正因有了這些質疑和批評，「馬爾他之鷹」案創立的原則被逐漸否棄。第九巡迴上訴法院首先是在1978年的「Air Pirates」案中將「角色即故事」測試法限縮於文學作品，而不適用於視覺化的卡通角色，後來又在1988年的「Olson」案[21]中否定了「角色即故事」測試法，並最終在2015年的「蝙蝠車」案[22]中被徹底拋棄。值得一提的是，無論是「被獨特描述測試法」、「角色即故事測試法」抑或後來發展出來的「三部分測試法（a three-part test）」等用語，都是學術界對美國聯邦各個區及上訴法院相關典型判例的總結和歸納，而聯邦最高法院目前並沒有通過某個判例統一這些左右搖擺不定的測試法，也即並沒有就判斷人物角色的「獨創性」程度樹立一刀切的固定標準。
三、兩案差異比照
很明顯，「摸金校尉」案一審裁判借鑒了前述美國判例發展出來了兩種測試法，並將其「巧妙地」協調在一起：「文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情節展開的媒介和作者敘述故事的工具，從而難以構成表達本身。只有當人物形象等要素在作品情節展開過程中獲得充分而獨特的描述，並由此成為作品故事內容本身時，才有可能獲得著作權法保護。」但是，「摸金校尉」案能否直接襲用「馬爾他之鷹」案的裁判原則是存疑的。
第一，所處時空背景不同。「馬爾他之鷹」案發生在上世紀三四十年代，小說作家和優秀作品普遍稀缺，作品的推廣傳播手段也非常有限，作家很難靠再創作出一部嶄新作品而維繫其名聲。為了鼓勵作家創作出更多滿足公眾需求的作品，一定程度的續寫（沿用以往作品中的角色、情節等）是被容忍的。相反，「摸金校尉」案發生在文化市場飽和的當今社會，在信息和互聯網技術的推波助瀾下，作品很容易成為快消品，商業價值非常短暫，而作家獲取新信息創作新作品的可能性大大增加，並可以藉助媒體迅速出名，故此時加強著作權保護、遏制不公平競爭便水到渠成地成為當代的價值底色。
第二，兩案相關合同內容也有天壤之別。《馬爾他之鷹》的小說作者Hammett與華納兄弟影業公司之間簽訂的協議僅涉及文學作品的廣播權和電影攝製權，而沒有約定整部小說（包括其中的人物角色）著作權的轉讓或獨家許可。這也就意味著作者Hammett至少以文字形式對原作進行改編、續寫是不侵犯華納兄弟影業公司基於合同而獲得的權利的。相反，作家張牧野是將《鬼吹燈》系列小說的著作財產權（包括複製權、發行權、改編權、攝製權及信息網路傳播權等在內）全部轉讓給了上海玄霆公司。
第三，原作與新作出現的時間間隔差距明顯。《馬爾他之鷹》的小說作者是在與華納兄弟影業公司簽訂版權協議很多年之後才出版了新作品（對此，華納兄弟影業公司未曾提出過異議）並陸續在廣播電台中放送，幾乎談不上對原作的市場影響。相反，作家張牧野出版的續寫作品《摸金校尉》則緊隨根據《鬼吹燈》系列小說改編的電影《尋龍訣》熱映之後，並迅速被改編成電影即將上映，與原作構成直接正面的競爭。
第四，誠如前文所述，「角色即故事」測試法僅僅是美國聯邦第九巡迴上訴法院在「馬爾他之鷹」案中創設的裁判原則，並逐漸被棄而不用，更談不上對其他區的聯邦法院有什麼約束力。不僅如此，經筆者梳理髮現，美國法院歷史上圍繞「人物角色」可否受版權保護這一問題，除了六七十年前的「Nichols」案和「馬爾他之鷹」案予以否定回答外，之後幾乎所有的重要判例都提供了保護，且無論採用什麼樣的測試法。[23]
第五，退一萬步講，即使這些「舶來的測試法」有一定的參考價值，審理「摸金校尉」案的法官也應當考察本案所涉原作中的人物形象等要素（也即被告在其續作中使用的）是否在原作中得到了充分且獨特的描述，或者說是否已經反映或構成了原作故事內容本身，從而判定其是否可獲得著作權保護。但令人非常費解的是，一審裁判並沒有遵循前述兩種測試法的內涵與思路繼續走下去，而是另闢蹊徑，使用了一種早就被司法界和學術界否定和拋棄的做法——「原告表達在被控侵權作品中所佔比例高低」測試法。顯然，一審法院使了一個「狸貓換太子」式的技法，將本應是「原作的故事情節」偷換為「被控侵權作品的故事情節」，從而得出了一個完全背離事實和法理的結論。實際上，無論是「被獨特描述」測試法還是「角色即故事」測試法，其考察的視域都是且只能是原作的故事情節內容，而不可能是被控侵權作品。
筆者進一步認為，人物角色之所以能夠獲得著作權保護，關鍵還是由文藝創作規律這一基本事實決定的。誠如前文所言，人物角色是文學作品的核心與皈依，人物角色（特別是主要人物角色）與情節設置、場景描述乃至故事結構之間並不是平面化的組合關係，而是相互映射、不可分離的有機整體。因此，我們應當堅持「作品整體觀」，當文學作品受保護時，必然也就保護了其中的最核心要素——主要人物角色；同理，保護主要人物角色，實際上就是對整個文學作品的保護。主要人物角色的描寫與營造，通常是一部文學作品最重要也最實質的部分，被告未經許可使用了一部作品中最重要最實質的部分，侵權是無疑的，除非有合理使用等法定的抗辯事由。這裡需要特別注意的是，在進行「實質性相似」判斷時，不能拿整個被控侵權作品（包括人物角色、情節設置、場景描述、結構鋪排等）與原作進行整體上的比對，更不應該考慮原作中被使用的人物角色等要素在被控侵權作品中的所佔比例，而是要考察被控侵權部分是否與原作中相應內容構成實質性相似，且該內容是否屬於原作的關鍵性、實質性部分。這兩個考察環節可以來回穿梭進行，且絕不能簡化為單純的字數篇幅之多少或表現形式之差異（如被告將文字作品改編為戲劇或電影作品），而應該結合前述文藝創作理論、「作品整體論」、相關讀者的理解與認知乃至被告抄襲模仿的主觀意圖等因素或原則進行綜合的評判。當然，如果被告只是使用了原作中的人物名稱或其他非常簡短的非實質元素，且不是在智力表達層面的複製剽竊，而是在商業標識層面想搭這些元素知名度的便車（如將「孔乙己」作為飯館的字型大小），則並不需要啟動侵犯著作權的審查程序，而只需要尋求反不正當競爭法的救濟即可。
四、合同解釋規則
「摸金校尉」案還涉及合同條款的解釋問題。2007年1月，上海玄霆公司與張牧野就小說《鬼吹燈Ⅰ》及《鬼吹燈Ⅱ》分別簽署《協議書》，張牧野將上述小說著作財產權全部轉讓給上海玄霆公司。雙方在《鬼吹燈Ⅱ》協議書第4.1.3條中約定，上海玄霆公司有權按照自己的安排、市場的需要對該作品進行再創作、開發外圍產品等（包括但不限於以協議作品的標題、主要章節的標題、主要人物的背景資料進行再創作等）。同時第4.2.5條約定，「在本協議有效期內及協議履行完畢後，張牧野不得使用其本名、筆名或其中任何一個以與本作品名相同或相似的創作作品或作為作品中主要章節的標題」。不難看出，此條款語言表達不通順，這就引發了張牧野在轉讓《鬼吹燈》系列小說著作權的同時，是否也同時轉讓了作品中人物角色的著作權之疑問。
對此，一審法院認為：「原告作為受讓合同權利的一方當事人，較被告張牧野而言，具有更為豐富的版權運營經驗。而允許作者使用自己作品中的人物等相關要素創作系列故事，符合著作權法鼓勵文學藝術作品創作的宗旨，有利於增進廣大讀者福祉。在此情形之下，對本案合同條款的解釋應首先基於嚴格的字面解釋，任何超越上述合同約定內容的擴大解釋必須具有充分的依據。否則，將會不正當地剝奪作者使用其原有作品中主要人物等要素繼續創作作品的權利，從而損害作者的正當合法權益，影響社會公眾整體利益。據此，從上述約定內容來看，可以得出以下幾點結論：1、雙方約定的是《鬼吹燈Ⅰ》及《鬼吹燈Ⅱ》著作財產權的轉讓，並未包括兩部作品基於作品人物等相關要素形成的權益；2、被告張牧野許可原告可以按照原告自己的安排和市場的需要對《鬼吹燈Ⅱ》作品進行再創作、開發外圍產品等，該許可只是普通許可，並未就上述權益作出排他性或獨佔性的許可；3、儘管第4.2.5條的約定存在不明確之處，且存在語病，但可以明確的是，該約定並未排除被告張牧野使用原作品中的人物等相關要素繼續創作作品的權利，只是對其後續創作的作品名稱、章節標題及署名方式作出限制。」對此，管見認為至少存在三點值得商榷之處：
首先，當合同條款不明晰，存在多種可能含義時，也就意味著字面解釋的失敗。此時，理應適用體系解釋、歷史解釋、目的解釋等方法，而不是仍然抱殘守缺。結合協議書上下文不難得出，張牧野已經將《鬼吹燈》系列作品的所有著作財產權全部轉讓給了上海玄霆公司，故問題就自然轉換為：張牧野在轉讓作品整體全部著作財產權之後，是否依然控制這些作品中所謂「構成要素」（包括人物角色、情節設置、場景描述、結構鋪排等）的著作權？抑或說上海玄霆公司若想使用這些作品「構成要素」，需要再單獨獲得授權乃至受讓這些權利嗎？
其次，的確，《鬼吹燈Ⅱ》協議書第4.1.3條約定了：「上海玄霆公司有權按照自己的安排、市場的需要對該作品進行再創作、開發外圍產品等（包括但不限於以協議作品的標題、主要章節的標題、主要人物的背景資料進行再創作等）」。這是不是就作品「構成要素」的再授權條款，且如一審法院所言，「該許可只是普通許可」？對此，筆者的回答是否定的。這是因為：如果是就作品「構成要素」的再授權條款，就應當詳細列明到底包含哪些作品的「構成要素」，而本協議條款僅僅提及了作品標題、主要章節標題、主要人物的背景資料這三項。稍微有些著作權法常識的人都知道，作品標題、章節標題都很難具有可版權性，任何人都可以自由免費使用，故原被告雙方簽訂這樣的條款毫無法律意義，頂多只是受讓方強調自己有權使用作品及其元素而已。同理，主要人物的「背景資料」相比主要人物的「表達本身」，可版權性更弱，如果合同雙方真的有意單獨就作品「構成要素」進行授權或轉讓，就不會忽略「人物角色」、「情節設置」、「場景描述」等這些重要內容。相反，該協議條款僅載明上海玄霆公司有權對「該作品」進行再創作、開發外圍產品，言外之意，合同雙方並不認為使用作品「構成要素」需要在「作品」之外單獨進行授權或轉讓。
最後也是最關鍵的，原被告雙方並沒有就所謂的作品「構成要素」達成單獨的授權或轉讓協議，並不是雙方的無心疏忽，而是認為這麼做毫無必要。根據《合同法》第61條和第62條，當合同條款存在歧義，當事人不能達成補充協議時，應當按照交易習慣和有利於實現合同目的原則確定。任何作品都是由許多元素或要素構成的，如果使用每一個元素或要素都需要在作品著作權合同之外進行單獨地授權或轉讓，則如此高的交易成本是任何人都無法承擔的，很難想像文化市場上存在這樣的交易習慣。同時也不難想像，如果受讓人獲得了作品整體的著作權，卻因為沒有獲得作品中的每個元素或要素的授權而不能使用這些元素或要素，也就相當於不能使用作品本身，那這樣的著作權轉讓協議又有何意義呢？另一方面，結合前述文藝創作理論與「作品整體觀」，作品中的人物描寫、情節設置、場景安排與作品之間是你中有我、我中有你的相互映射關係，難以分割，無法想像作者或著作權人在轉讓了作品整體著作權之後，手中仍然握有作品中每個元素或要素的著作權，並以此為手段來要挾作品受讓人，與其爭利。因此，不論轉讓協議中有沒有附帶作品「構成要素」的授權或轉讓條款，這樣的條款皆因與著作權法原理和實踐常識相抵觸而無效。退一萬步說，「摸金校尉」案一審判決一方面認為使用作品中的主要人物等要素需要單獨獲得授權，另一方面又自相矛盾地認為涉案作品的主要人物要素不受著作權保護，實在難以讓人信服。
五、續寫與創作自由
據了解，在「摸金校尉」案發生之時，作者張牧野（筆名「天下霸唱」）曾寫信給北京市版權局諮詢有關著作權轉讓合同的政策法規問題，北京市版權局對此作了較為詳細的解答，並將回信公之於眾。在此回信中，北京市版權局認為:「著作權法的宗旨是鼓勵優秀作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮。對於同一事件、同一題材甚至同一主張進行不同角度的闡釋、說明、解讀、創作，是文藝創作領域的一種常見現象，恰恰體現了文藝創作『百花齊放、百家爭鳴』的特點，我國著作權法與世界各國著作權法一樣，對此持鼓勵和開放態度，從未對作品創作的題材進行限制……退一步講，即便作者與他人簽訂協議時約定了，不得對某一類他人已經創作過的題材進行創作，該種約定也是非法的和無效的，不能構成限制作者創作的理由……沿用已有作品中主人公姓名進行新的創作，屬於文學創作領域的一種現象，古今中外都有這種作品創作形式，其中不乏經典優秀文學作品。從著作權法上講，無論這一主人公是歷史人物還是作者虛構的，單純的姓名都不受著作權法保護。具體而言，天下霸唱曾經創作過以『胡八一』為主人公的文學作品。其他人受到該作品的啟發，也創作了一部以『胡八一』為主人公的文學作品，只要新的作品沒有抄襲、剽竊或者歪曲、篡改原作品，就沒有侵犯原作品的著作權。如果新的作品具有較高的文學價值，能夠為廣大讀者帶來更好的文學體驗，恰恰是文學創作傳承、發揚的具體表現，應當予以鼓勵而不是限制。同樣，天下霸唱也有權使用『胡八一』作為主人公名字繼續創作作品。」管見認為，這種說法是值得商榷的。
首先，本案已經進入司法審判程序，作為公權力的政府機關，不宜就一項民事糾紛發表傾向性的觀點或意見。如果說作為被告一方的張牧野當時沒有向北京市版權局披露相關訴訟狀況，北京市版權局在不知情的情況下回復群眾來信還情有可原的話，倘若其已經知曉這些細節，並有意將其觀點公開，則這種間接干預司法審判的行為不應得到支持。
其次，該群眾回信看似只是就《著作權法》相關政策規則的一般性解讀，但卻顯然針對具體個案，並給出了非常明確的傾向性意見，故已經遠遠超出了其初衷與能指。退一步講，北京市版權局的這封回信也不能視為是民事訴訟證明材料中常見的專家意見。因為專家意見只是相關領域的專家學者針對某一案件事實問題的專業解讀、鑒定或評估，僅僅代表出具這份證明材料的專家的個人觀點或意見。而北京市版權局的回信並不代表實際撰寫人的個人觀點，而是代表具有高度威信和公共利益的行政機關的意見，且應當是針對法律問題的一般性評析，這和專家意見有著本質的區別。
再次，這封回信片面解讀了著作權法的立法目的、價值取向和法條內涵。的確，著作權法的宗旨是鼓勵作品的創作和傳播，促進文化和科學事業的發展與繁榮，但著作權法實現該宗旨的首要路徑卻恰恰是賦予個體排他性的所有權（包括作者人格權和著作財產權），以物質回報而不是以可以免費自由使用在先作品的方式來鼓勵作品的生產與文化的繁榮，並維護公平有序的競爭環境。作者在創作完成一部作品後，在沒有發生著作財產權的轉讓或獨佔許可的情形下，作者當然可以免費自由利用原作中的表達不斷進行後續創作（當然，這麼做作者要考慮其是否會被讀者視為江郎才盡，從而逐漸被市場所淘汰）。但一旦發生著作財產權的轉移，包括原作者在內的任何個人或單位都必須尊重著作財產權，如果再以創作自由之名行侵權之實，則必然踐踏著作權法的初衷與宗旨，走向制度的反面。同時，賦予個體排他性的著作權，也不會阻礙他人的創作自由，這不僅是因為立法者早就通過有限保護期、合理使用、法定許可等制度安排為創作自由留出了很大的空間，更是因為著作權本身就是一個有關作品的許可使用機制，使用者只要支付相應的對價，就可以使用、改編原作，且作品也不可能成為繞不過去的固定標準，故不必擔心原作者或權利人會漫天要價、濫用市場支配地位。
最後，這封回信避實擊虛、輕描淡寫，有意揀選了一些對諮詢人（原作者）有利但並非本案核心焦點問題予以回復，將複雜的案情簡單化，從而給人以原作者及其他被告完全站在行為正當面的印象。的確，依據獨創性、思想/表達二分法等著作權法原理，單純的作品標題、題材類型以及主人公的姓名，難以達到著作權保護的門檻高度（當然，這並不排除作品標題及主要角色名稱尋求反不正當競爭法的救濟），作者的署名權也不會隨著著作財產權的轉讓而自動轉移或消滅，但本案的關鍵問題是，張牧野在後續作品《摸金校尉》中有意強化其與之前創作的《鬼吹燈》系列小說的聯繫，並不是單純使用相同的題材或個別的角色名稱，其主要人物老胡（或胡爺）、Shirley楊和胖子的人物形象、人物背景、人物關係、人物性格與《鬼吹燈》系列小說中的胡八一、Shirley楊和王胖子完全一致。同時，《鬼吹燈》系列小說中的主要人物均佩戴盜墓者的護身符「摸金符」，其在每本書中進行盜墓探險時均遵循以下盜墓規矩及禁忌手法：在盜墓前運用摸金倒斗指南「十六字陰陽風水秘術」，使用「尋龍訣和分金定穴」的探墓方法，並遵循「雞鳴燈滅不摸金，合則生、分則死」的禁忌規矩。其將在盜墓探險時碰到的殭屍稱之為「粽子」，但可使用黑驢蹄子對付「粽子」。被控侵權圖書《摸金校尉》的主要人物亦佩戴「摸金符」,其在盜墓探險過程中遵循的盜墓規矩及禁忌手法與《鬼吹燈》系列小說基本一致，只是將摸金倒斗指南稱為「十六字風水陰陽秘術」。對這種換湯不換藥乃至毫無掩飾的抄襲模仿的法律定性，在北京市版權局的回信中難覓其蹤。
關於「續寫」，需要首先澄清一個概念，即它不是著作權法領域的專業法律辭彙，而僅僅是一個日常生活中的描述性語言，指利用原有作品中的表達進行再創作。正因為它不是一個法律概念，缺乏明確的內涵所指或構成要件，所以對於「續寫」的法律定性，需要識別和區分不同情況個案判斷。一般而言，續寫通常要使用原作的實質性、關鍵性表達，故會牽涉著作權法中的複製權、改編權（演繹權）乃至修改權及保護作品完整權等權利。因此，在未經原作者或著作權人同意的情形下，續寫者會面臨侵權風險，除非存在合理使用等法定的抗辯事由。我國《著作權法》第22條以窮盡性列舉的方式給出了較為清晰的合理使用之邊界。與續寫相關的，恐怕只有其第一款第（一）項和第（二）項，即（一）為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品；（二）為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品，構成合理使用，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬。而就「摸金校尉」案的具體事實而言，張牧野在《鬼吹燈》系列小說創作完成並轉讓其著作財產權之後，又使用原作中的實質性表達創作了新作品，並以商業營利為目的許可他人使用、改編、攝製、傳播該作品從而獲取物質回報，顯然不是純粹的個人學習、研究或欣賞，更不是為了介紹、評論某一作品或說明某一問題而適當引用已經發表的作品，故不屬於法定主義視域下的合理使用。張牧野創作並傳播《摸金校尉》等續寫作品，完全可以做到事先徵得「鬼吹燈」系列小說著作權人的同意，達成改編或使用協議，並不存在交易成本過高之情形。不僅如此，《摸金校尉》也不是對原作的戲仿、評論或關涉重大的社會公共利益，故也不屬於彈性主義視域下的合理使用。退一萬步講，雖然張牧野主張當時簽訂《鬼吹燈》系列小說著作財產權轉讓合同時缺乏談判經驗或法律知識，導致其喪失該作品商業化後的潛在收益，但上海玄霆公司對此作品的投資開發、演繹改編及宣傳推廣也大大提高了張牧野的知名度，無疑為其今後創作增加了美譽度（事實也的確如此），故其以一部存在大量雷同的新作品來搶奪或替代原作品的市場，不僅背離了「契約即法律」、合同必須遵守的誠實信用原則，也將破壞整個著作權法的價值基石！
結 語
綜上所述，「摸金校尉」案看上去帶來了人物角色是否具有可版權性、獨創性的判斷標準、合同條款如何解釋、續寫是否構成合理使用、如何劃定著作權保護與鼓勵創作自由之間的界線等一系列新問題，但仔細推敲和思考會發現，這些困擾仍然源於我們對著作權法的基本理論和價值取向缺乏更為深切的洞察與把握，更缺乏對於文藝創作理論及作品整體觀的科學認知與了解。一個具有獨創性的作品可以獲得保護，那為什麼同樣是經過深思熟慮、精心塑造的人物角色卻不能獲得保護呢？因此，當我們追本溯源，回歸到事物的本質及其原理時，會發現很多問題會迎刃而解，並為未來類似案件的處理樹立標杆。
[1] 北京市第一中級人民法院（2014）一中民初字第5146號民事判決書。
[2] 上海市浦東新區人民法院(2015)浦民三(知)初字第838號民事判決書。
[3] 上海市浦東新區人民法院(2015)浦民三(知)初字第838號民事判決書。
[4] 崔國斌：《著作權法：原理與案例》，北京大學出版社2014年版，第668頁。
[5] Sheldon v. Metro-Goldwyn Pictures Corp., 81 F.2d 49, 56(2d. Cir.), cert. denied, 298 U.S. 669 (1936).
[6] 毛克強、袁平：《小說人格塑造與人格批評路徑研究》，北京師範大學出版社2015年版，第2頁。
[7] 高爾基：《文學論文選》，人民文學出版社1958年版，第294頁。
[8] 李保均：《相似論的文學實證及研究》，四川大學出版社2016年版，第279頁。
[9] 雨辰編著：《小說與寫作》，新疆美術攝影出版社2015年版，第4-5頁。
[10] 引文同上，第3-4頁。
[11] [英]珀西?盧伯克：《小說的技巧》，載《小說美學經典三種》，上海文藝出版社1990年版，第45-52頁。
[12] 陳鳴：《小說創作技能拓展》，中國人民大學出版社2016年版，第5頁。
[13] 北京市高級人民法院（2005）高民終字第539號民事判決書。
[14] Nichols v. Universal Pictures Corp., 45 F.2d 119 (2d Cir. 1930).
[15] Nichols, 45 F.2d at 121.
[16] Warner Bros. Pictures, Inc. v. Columbia Broad. Sys., Inc., 216 F.2d 945, 949 (9th Cir. 1954).
[17] Warner Bros. Pictures, 216 F.2d at 950.
[18] 參見熊文聰：《作品「獨創性」概念的法經濟分析》，載《交大法學》2015年第4期。
[19] See Joshua Saval, Copyrights, Trademarks, and Terminations: How Limiting Comic Book Characters in the Film Industry
Reflects on Future Intellectual Property Issues for Character Law, 9FIU L. Rev.405 (2014).
[20] See Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright §2.12 (Matthew Bender & Co. ed. 2009).
[21] Olson v. National Broadcasting Co., 855 F.2d 1446, 1452 and n. 7 (9th Cir.1988)
[22] DC Comics v. Towle, 802 F.3d 1012 (2015).
[23] 參見王燃：《美國版權法中的角色保護及其啟示》，載《燕山大學學報》（哲學社會科學版）2018年第2期。
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