侵權改編還是合理使用？

作者|何薇 江雨航 金杜律師事務所

（本文系知產力獲得獨家首發的稿件，轉載須徵得作者本人同意，並在顯要位置註明文章來源。）

（本文5057字，閱讀約需5分鐘）

移動互聯網技術迅猛發展和網路提速降費政策穩步落地，與當今互聯網用戶碎片化時間利用習慣和個性化內容消費需求的碰撞，擦出了短視頻[1]行業迅速竄紅並一舉成為視聽節目領域當紅炸子雞的火花。但是，伴隨著短視頻數量的爆髮式增長所初現的短視頻行業侵權頻發等無序發展的趨勢也引起了有關部門的高度重視。2018年3月16日，國家新聞出版廣電總局辦公廳發布《關於進一步規範網路視聽節目傳播秩序的通知》（新廣電辦發〔2018〕21號）明確要求「堅決禁止非法抓取、剪拼改編視聽節目的行為」。[2]7月16日，國家版權局、國家互聯網信息辦公室、工業和信息化部、公安部四部委聯合召開新聞通氣會，啟動「劍網2018」專項行動，並將以合理使用為名對他人作品刪減改編製作短視頻並通過網路傳播的版權問題作為其重點整治的內容之一。[3]

可見，UGC[4]和PGC[5]等常見的短視頻製作者使用他人作品製作短視頻是否構成合理使用將成為侵權與否的分水嶺。由於在此類侵權糾紛案件中，被告往往會引用《著作權法》第二十二條第一款第（二）項的規定[6]或者《信息網路傳播權保護條例》第六條第（一）項的規定[7]，提出「適當引用」的合理使用抗辯事由，因此，就目前我國司法實踐中對於「合理引用」[8]的判定標準進行梳理，有利於指導短視頻製作者依法使用他人作品進行短視頻的製作，激勵其製作更多優質的短視頻，促進短視頻行業有序健康的發展。

一、司法實踐中可能適用的相關裁判依據

（一）相關知識產權國際條約

雖然主流觀點認為我國加入的《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》第9條第2款、[9]《與貿易有關的知識產權協定》第13條[10]和《世界知識產權版權條約》第10條[11]中規定的判定合理使用的「三步檢驗法」標準[12]已經轉化成了我國的國內法，[13]但是，司法實踐中，法官仍有可能根據「三步檢驗法」標準對被訴侵權行為進行分析和論證。以江蘇省高級人民法院審理的韓佩霖與江蘇新華報業傳媒集團有限公司侵犯著作權糾紛上訴案件為例，筆者認為，雖然法院的最終判決回歸到了《著作權法》的相關規定，但是，本案合議庭在論理部分實質上採用了「三步檢驗法」標準進行分析。本案合議庭認為，判斷作品使用行為是否構成合理使用，應當符合以下條件：必須在我國著作權法明確規定的特定情況下使用、與作品的正常利用不相衝突、並未不合理地損害權利人的合法權益。[14]因此，了解「三步檢驗法」標準的適用，可以為分析短視頻製作中的引用行為是否構成「合理引用」提供參考。

（二）相關國內法律法規

除上文所述的《著作權法》第二十二條和《信息網路傳播權保護條例》第六條的相關規定外，《著作權法實施條例》第二十一條[15]的規定也是我國法院裁判的重要依據。司法實踐中，甚至有法院將其理解為我國「合理使用」判定的一般條款。在張海峽與於建嶸侵害著作權糾紛上訴案件中，合議庭認為，《著作權法實施條例》第二十一條規定了《著作權法》第二十二條規定的合理使用的12種情形的構成條件，但是，隨著計算機和通信技術的發展，網路等新興信息傳播方式使得法定的12種情形已經不能解決現實中出現的新情況。因此，原審法院（北京市第二中級人民法院）從本案的具體情況出發，在遵循《著作權法實施條例》第二十一條規定的合理使用構成條件的基礎上，採用合理使用的一般原理對本案被訴行為是否構成合理使用進行評述，符合司法精神和合理使用制度的設置目的。[16]

但是，部分學者認為《著作權法實施條例》第二十一條的規定並非「合理使用」判定的一般條款，法院不能利用本條規定創設新的合理使用情形，本條規定是對法定12種合理使用情形的進一步限制。[17]探究《著作權法》的立法本意，筆者認為將其視為對法定合理使用情形的限制的理解不無道理，否則，如果立法機關亦認為現行法律法規中已有合理使用的一般條款足以應對現實生活中出現的新情況，那麼就不會在《著作權法（修訂草案送審稿）》第四十三條[18]中列舉了12種合理使用情形後再加上第13項「其他情形」作為兜底，並且在其第二款中進一步明確第一款規定的合理使用方式的額外限制，即不得影響作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益。

（三）最高法院的司法政策文件

2011年12月16日，最高人民法院發布了《關於充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》（法發〔2011〕18號，以下簡稱「《意見》」），其第8條規定，在促進技術創新和商業發展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、被使用部分的數量和質量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素[19]，如果該使用行為既不與作品的正常使用相衝突，也不至於不合理地損害作者的正當利益，可以認定為合理使用。筆者梳理相關案例時發現，在《意見》頒布以前，已經有法院採用類似的四點因素判斷是否構成合理使用的情形。北京市高級人民法院2011年8月29日審結的朱莉亞·班納·亞歷山大訴北京市海淀區戴爾培訓學校、北京洲際文化藝術交流有限公司侵害著作權糾紛案件中，合議庭認為，判斷是否構成合理使用一般參考以下標準，即是否基於商業目的而使用、所使用作品的性質、使用的數量和比例、使用行為對作品的潛在市場價值是否有較大的不利影響。[20]更早的案例是安徽省高級人民法院於2008年12月23日審結的田秀華與安徽臨水酒業有限公司著作權侵權糾紛上訴案件，該案合議庭認為，在確定被控侵權人是否構成對他人作品的合理使用時，一般考慮下列因素：其一，使用的目的和性質；其二，被使用作品的性質；其三，使用他人作品的數量以及內容的實質性；其四，該使用對他人作品的商業價值的影響。[21]

（四）地方高院的案件審理指南

2018年4月20日，北京市高級人民法院發布了《侵害著作權案件審理指南》（以下簡稱「《指南》」），其第7.11條規定了「適當引用」的判定標準，即判斷被訴侵權行為是否屬於適當引用的合理使用，一般考慮如下因素：

（1）被引用的作品是否已經發表；

（2）引用目的是否為介紹、評論作品或者說明問題；

（3）被引用的內容在被訴侵權作品中所佔的比例是否適當；

（4）引用行為是否影響被引用作品的正常使用或者損害其權利人的合法利益。

筆者認為，《指南》的前述規定符合「三步檢驗法」標準，是對《著作權法》第二十二條第一款第（二）項和《著作權法實施條例》第二十一條，以及《信息網路傳播權保護條例》第六條第（一）項規定的細化，同時，該規定內容也基本涵蓋了上述既有判決對此類案件的判斷因素。因此，下文將圍繞《指南》規定的四個判斷因素進行簡要的分析。

二、對《指南》「合理引用」四要素的簡要分析

（一）被引用的作品是否已經發表

《著作權法》第二十二條第一款第（二）項、《著作權法實施條例》第二十一條和《信息網路傳播權保護條例》第六條第（一）項均要求被引用的對象是已經發表的作品，因此，我國「合理引用」的對象僅限於已經發表的作品。需要注意的是，對於已經發表的作品的合理引用，一般應當指明作者姓名和作品名稱，但是，如果由於作品使用方式的特徵無法指明的除外。[22]如北京市朝陽區人民法院一審的周雁鳴訴《環球時報》社侵犯著作權糾紛案件，合議庭認為，鑒於被訴侵權行為是在評論文章中對《大眾電影》雜誌封面、封底的使用，而非直接使用雜誌封面、封底所採用的原告周雁鳴的照片，因此，這種間接的使用方式具有特殊性，被告《環球時報》雜誌社無法為原告周雁鳴署名，並最終認定被訴侵權行為構成合理使用。[23]

（二）引用目的是否為介紹、評論作品或者說明問題

北京市高級人民法院的蔣強法官認為，「引用目的必須是為介紹、評論作品或者說明問題。引用系基於創作新作品的正常需要，引用的目的是創作新作品，引用的結果是產生新作品，引用作品構成新作品的有機組成部分，引用作品與新作品之間在構思和表達上存在自然、合理、正常的邏輯關係。」[24]對此，2016年度上海法院十大知識產權案件之一的上海美術電影製片廠與浙江新影年代文化傳播有限公司等著作權侵權糾紛上訴案件（以下簡稱「浙江新影案」）中的相關判斷方法可供短視頻製作者參考。筆者認為，上海知識產權法院在本案的相關論述中借鑒了美國Campbell案件中Souter法官在分析引用目的時使用的是否構成轉換性使用的分析方法。[25]該案合議庭認為，「為說明某一問題」是指對作品的引用是為了說明其他問題，並不是為了純粹展示被引用作品本身的藝術價值，而被引用作品在新作品中的被引用致使其原有的藝術價值和功能發生了轉換。[26]正如Souter法官所言，新作品對引用作品的轉換性使用因產生了新的價值，通常可以促進科技和藝術的進步，[27]因此，筆者認為，越是構成轉換性使用且轉換程度越高的引用行為越應該有更高的概率被認定為構成「合理引用」，但是，由於我國法律法規和司法解釋並未將「轉換性」規定為判斷「合理引用」的條件，而且實踐中也存在「非轉換性」使用可以構成「合理引用」的情形，因此，「轉換性」使用僅是判斷是否具有正當引用目的的一個參考因素，並非必要條件或者充分條件。

（三）被引用的內容在被訴侵權作品中所佔的比例是否適當

由於短視頻本身長度不一，且視頻內容和引用作品的類型、方式都千差萬別，因此，用任何絕對的數字或者比例來評判引用行為是否適當都太過武斷，也無法從既有判決中統計出這樣的數據。筆者認為，根據《著作權法（修訂草案送審稿）》（2014年6月）第四十三條的規定，立法機關試圖用「引用部分不得構成引用人作品的主要或者實質部分」來指導司法實踐對比例是否適當進行判斷，但是，即使最終《著作權法》依此修改，也僅僅解決了該條規定的兩種因明顯比例失衡而很可能不構成「合理引用」的情況，而實踐中不屬於該兩種情形的引用之比例判斷問題仍然需要根據被引用內容和新作品的性質、長度、數量、關聯性和引用的必要性等因素進行綜合分析判斷。山東省高級人民法院在中國畫報出版社與楊洛書侵犯著作權糾紛上訴案件（以下簡稱「楊洛書案」）中即從新作品《楊家埠年畫之旅》的主要內容並非對被引用年畫本身的介紹或評論，被引用年畫的數量達16幅，被引用年畫出現的具體位置與新作品相應章節的關聯性不強，介紹被引用年畫的新作品的篇幅極少，新作品引用被引用年畫超出了介紹和評論的需求（非必要）等因素，綜合判定被訴侵權行為不構成合理引用。[28]

（四）引用行為是否影響被引用作品的正常使用或者損害其權利人的合法利益

在前述浙江新影案中，上海知識產權法院主要從新作品是否對原作品形成替代關係，以及若允許此種引用方式將對權利人合法利益的潛在影響程度這兩個方面對被訴侵權行為是否影響被引用作品的正常使用或者損害原告的合法利益進行了分析。該案合議庭認為，被引用的作品是八十年代代表性少兒動畫形象，其如今以美術作品單純的欣賞性使用作為正常使用的情況不多，因此，相關公眾對該作品的使用需求通常情況下不太可能通過觀賞涉案電影海報就能滿足，從而放棄對原有作品的選擇使用。因此，涉案電影海報中作為背景圖案引用涉案美術作品不會產生替代性使用，亦不會影響權利人的正常使用，同時，涉案電影海報引用涉案美術作品旨在說明80後這一代八十年代的少年兒童的年代特徵，此創作應屬特殊情況，不具有普遍性，而且涉案電影海報的發行期短暫，隨著電影播映期的消逝，該電影海報的影響也會逐步減小，因此不會不合理地損害權利人的合法利益。[29]而在楊洛書案中，山東省高級人民法院則從新作品是否對原作品形成競爭關係的角度進行了分析。該案合議庭認為，被引用的年畫作品的使用增強了新作品《楊家埠年畫之旅》一書的欣賞性和收藏性，並且，從使用效果分析本案中對被引用作品的使用在客觀上阻礙了被引用作品作者獨立行使對該作品的複製權並獲得報酬的權利（即與被引用作品的銷售形成了競爭關係[30]）。[31]筆者認為，根據對類似判決的梳理，除了分析二者之間是否形成了替代關係或競爭關係等利益衝突關係外，也應當兼顧最高人民法院《意見》中對「使用對作品潛在市場或價值的影響」的判斷因素。

三、我們的建議

「合理使用」被美國法院認為是「整個版權法中最麻煩的問題」。[32]短視頻製作中的引用行為是否構成「合理引用」也是一個比較專業的問題，不宜簡單的將短視頻進行分類後籠統討論，需要個案分析判斷。因此，為儘可能的避免侵權風險，同時平衡製作成本縮短製作時間，UGC和PGC等視頻內容生產者擬使用他人作品製作短視頻時，至少應當按照上述規定對引用行為是否構成「合理引用」進行初步判斷，如果認為存在侵權風險或者難以判斷是否侵權時，可以考慮更換、減少或刪除引用內容，若製作者認為擬製作的短視頻可能產生較高的市場價值或具有較大的社會影響力，可以考慮就具體的引用方式的合法性諮詢法律專業人士、視聽節目相關行業協會或者取得被引用作品的權利人的合法授權。

[1]隨著技術的發展與進步，短視頻的製作設備、播放終端和時間長短都將相應改變，因此，本文僅從主要傳播方式上將短視頻定義為，主要通過網路傳播的視頻短片。根據騰訊科技旗下的企鵝智酷2017年2月發布的《2017中國自媒體消費+創作+平台全視角趨勢報告》的內容，移動資源消費者對於1至3分鐘短視頻的接受程度最高，相關內容參見騰訊科技網站，訪問地址：http://tech.qq.com/a/20170221/007017.htm#p=9，訪問時間：2018年8月14日。中央電視台發展研究中心主任汪文斌在2017年6月30日發表的《向網而生—網路原創視聽節目現狀分析》中指出，短視頻的長度一般在8分鐘以內，大多數在5分鐘以內。相關內容參見中央電視台網站，訪問地址：http://www.cctv.cn/2017/06/30/ARTIsQrkb4H9rgpNMr8KbJBW170630.shtml，訪問時間：2018年8月14日。

[2]參見國家廣播電視總局網站，訪問地址：http://www.sapprft.gov.cn/sapprft/govpublic/6684/1798.shtml，訪問時間：2018年8月14日。

[3]參見國家版權局網站，訪問地址：http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/518/382504.html，訪問時間：2018年8月14日。

[4]UGC是User Generated Content的英文縮寫，即用戶生成內容。

[5]PGC是Professionally Generated Content的英文縮寫，即專業生產內容。

[6]《著作權法》第二十二條第一款第（二）項規定「在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，並且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利：……（二）為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品；……」

[7]《信息網路傳播權保護條例》第六條第（一）項規定「通過信息網路提供他人作品，屬於下列情形的，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬：（一）為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在向公眾提供的作品中適當引用已經發表的作品；……」

[8]參見《著作權法：原理與案例》（2014年版），崔國斌 著，第588頁。

[9]《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》第9條第2款規定「本同盟成員國法律得允許在某些特殊情況下複製上述作品，只要這種複製不損害作品的正常使用也不致無故侵害作者的合法利益。」

[10]《與貿易有關的知識產權協定》第13條規定「各成員對專有權作出的任何限制或例外規定僅限於某些特殊情況，且與作品的正常利用不相衝突，也不得無理損害權利持有人的合法權益。」

[11]《世界知識產權版權條約》第10條規定「限制與例外（1）締約各方在某些不與作品的正常利用相抵觸、也不無理地損害作者合法利益的特殊情況下，可在其國內立法中對依本條約授予文學和藝術作品作者的權利規定限制或例外。（2）締約各方在適用《伯爾尼公約》時，應將對該公約所規定權利的任何限制或例外限於某些不與作品的正常利用相抵觸、也不無理地損害作者合法利益的特殊情況。」

[12]「三步檢驗法」是指，只能在特殊情況下，與作品的正常使用不相衝突，並且沒有不合理的損害權利人合法權益這三個前提條件滿足時，成員國才能對著作權規定限制和例外（為行文簡便，本文將「限制和例外」稱為「合理使用」）。

[13]如王遷教授在其所著的《著作權法》（2015年版）第322頁指出，「『三步檢驗標準』就已經被轉換為我國國內立法，成為法院在做出相關判決時必須依據的最終標準。」

[14]參見（2012）蘇知民終字第0243號民事判決書。

[15]《著作權法實施條例》第二十一條規定「依照著作權法有關規定，使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益。」

[16]參見（2012）高民終字第3452號民事判決書。

[17]參見《著作權法：原理與案例》（2014年版），崔國斌 著，第580頁。

[18]《著作權法（修訂草案送審稿）》（2014年6月）第四十三條規定「在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名或者名稱、作品名稱、作品出處，並且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利：

……

（二）為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品，引用部分不得構成引用人作品的主要或者實質部分；

……

（十三）其他情形。

以前款規定的方式使用作品，不得影響作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益。」

《著作權法修改草案第二稿》（2012年7月）第一次採用前述條款的表述（即修改草案第二稿第四十二條），送審稿保留了前述修改。

[19]僅從字面上理解，此處規定的四個判斷因素與《美國版權法》規定的「合理使用四要件」非常類似。《美國版權法》第107條規定，「專有權的限制：合理使用

雖然有第106條和第106 A條的規定，為了諸如批評、評論、新聞報道、教學（包括用於課堂的多件複製品）、學術或研究之目的，版權作品的合理使用，包括製作複製品、錄音製品或以該條規定的其它方法使用作品，不屬於侵犯版權。在任何特定情況下，確定作品的使用是否合理使用，要考慮的要素應當包括：

1、使用的目的和性質，包括這種使用具有商業性質還是為了非營利的教育目的；

2、版權作品的性質；

3、與整個版權作品相比，被使用部分的數量和重要性；以及

4、該使用對版權作品的潛在市場需求或價值的影響。

如果判定是依據對上述所有要素的考慮而做出的，一部作品尚未發表這一事實本身不應該妨礙合理使用的判定。」

[20]參見(2008)高民終字第185號民事判決書。

[21]參見（2008）皖民三終字第0052號民事判決書。

[22]《著作權法實施條例》第十九條規定「使用他人作品的，應當指明作者姓名、作品名稱；但是，當事人另有約定或者由於作品使用方式的特徵無法指明的除外。」如前注18所述，根據《著作權法（修訂草案送審稿）》（2014年6月）的規定，不僅要求指明作者姓名和作品名稱，還要指明作品出處。

[23]參見(2012)朝民初字第26333號民事判決書。

[25]參見Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 591(1994)。Souter法官認為，該要件分析的核心目的是判斷新作品是否僅為替代原作品的創作目的，如若不是，新作品反而增加了新內容（新的表達、含義或者信息）以替換原作品，從而實現其他目的或者產生了不同的特點。也就是說，新作品是否，在多大程度上是對原作品轉換性的使用。

[26]參見(2015)滬知民終字第730號民事判決書。

[27]參見注25。

[28]參見（2007）魯民三終字第94號民事判決書。

[29]同注26。

[30]《著作權法》（2015年版），王遷 著，第335頁。

[31]同注28。

[32]參見《著作權法》（2015年版），王遷 著，第328頁。

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