股權代持的風險與防範

來源：《家族企業》雜誌

（微信公眾號ID:jiazuqiyezazhi）

作者： 董月月 劉鑫淼 高慧雲

2015年8月12日，天津東疆保稅港區瑞海國際物流有限公司危險品倉庫發生特大火災爆炸事故。瑞海公司於2012年11月28日註冊成立，兩大股東分別為李亮（持股55%）、舒錚（持股45%），專案組在調查追責過程中，兩名大股東李亮和舒錚都表明自己是代替他人持股，背後的隱名股東分別是於學偉和董社軒。據調查，於學偉是中化天津物流體系的重要人物，董社軒系原天津港公安局局長董培軍之子，二人不便自己顯名，於是分別讓李亮和舒錚代持股權。李亮在公開庭審中辯駁稱，他只是替於學偉代持股份，只是一個名義股東，自己沒在公司領過薪酬。

瑞海公司關係圖

對此，檢察院公訴人指出：被告人李亮作為瑞海公司的前法定代表人，在瑞海公司工商登記的材料上存在多次簽字行為，對瑞海公司違法經營的行為不制止，具有犯罪的間接故意，已經觸犯了非法儲存危險物質罪和非法經營罪，應當依法追究法律責任。最終，李亮被法院追責判刑。從上述案例中可以看出，股權代持可能會引發嚴重的刑事責任，通常情況下，股權代持更多的是引發大量的民事糾紛，需要對股權代持的法律風險進行防範。

三種股權代持情況

一般而言，目前股權代持存在三種情況：

一、規避現行法律法規對於某些特殊主體的禁止性規定《中華人民共和國公務員法》第53條中規定，公務員不得從事或者參與營利性活動，不得在企業或者其他營利性組織中兼任職務。這是為了保證公務員更好地做好本職工作，防止公務員利用職務之便獲取非法收入。《中華人民共和國證券法》第133條中也有規定，國家機關工作人員和法律、行政法規規定的禁止在公司中兼職的其他人員，不得在證券公司中兼任職務。現實中，一些公務人員為了規避這些禁止性規定，會選擇讓他人代持股權。

二、規避《公司法》《合夥企業法》對出資人員的數量限制《公司法》第24條規定，有限責任公司由50個以下股東出資設立；第78條規定，設立股份有限公司，應當有2人以上200 人以下為發起人。《合夥企業法》第61條規定，有限合夥企業由2個以上50個以下合伙人設立，法律另有規定除外。為了規避這些法律對出資人員的數量限制，實踐中也存在股權代持的情況。

三、一些民營企業家出於「低調」和「藏富」 等原因由於受個人經歷、國內政策環境、家族傳承等因素影響，一些民營企業家選擇了「低調」 和「藏富」的方式，這些民營企業家會選擇與他人簽訂合法的股權代持協議，進而隱藏自己實際控制人的身份。

可以說前兩種情況的股權代持因為違反了國家法律禁止性的規定，是不受法律保護的。

但後一種代持方式是合法的，對此《公司法》及其司法解釋有相應的法律規定，發生糾紛時也有明確的司法審判意見作為指導。

股權代持的五種法律風險

現實中，實際操作中，即使合法的股權代持也依然存在各種潛在風險，使實際出資人的權益受損。

一、實際出資人不被認定為公司股東的風險最高人民法院關於適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（三）（2014修正）（以下簡稱《公司法司法解釋三》）第22條規定：「當事人之間對股權歸屬發生爭議，一方請求人民法院確認其享有股權的，應當證明以下事實之一：已經依法向公司出資或者認繳出資，且不違反法律法規強制性規定；已經受讓或者以其他形式繼受公司股權，且不違反法律法規強制性規定」。第24條第1款規定：「有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第52條規定的（合同無效）情形，人民法院應當認定該合同有效」。

但在實際操作過程中，實際出資人與名義出資人有時並不訂立書面合同，也沒有保存好支付給名義出資人的出資憑證，實際出資人如果和名義出資人對誰是真正的股東發生了爭議，存在實際出資人不被法院認定為公司股東的風險。

此外，對於有限公司而言，《公司法司法解釋三》第24條第3款規定：「實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。」

所以，即使實際出資人與名義出資人確實簽訂了股權代持合同，名義出資人也認可這種關係，但是當名義出資人作為小股東，表決權弱的情況下，也存在實際出資人不被其他股東認定為公司股東的風險。

如《葉鵬智與崔敏健、廣州市湛隆企業發展有限公司、郭福彬、廣州市白雲合銀泰富小額貸款股份有限公司案外人執行異議之訴》一案中，該案二審法院裁判要點為：

本院認為，本案二審的主要爭議焦點為：登記在郭福彬名下的合銀泰富公司5%股份的實際股東是否為葉鵬智。對此爭議焦點，根據查明的事實：首先，合銀泰富公司向郭福彬簽發的股票上記載的股東名稱至今仍然是郭福彬，從債權人崔敏健的角度來看，根據商事外觀主義原則，登記在郭福彬名下的合銀泰富公司5%股份的實際股東應當是郭福彬……

再次，根據《最高人民法院關於適用 若干問題的規定（三）》第二十一條的規定「當事人向人民法院起訴請求確認其股東資格的，應當以公司為被告，與案件爭議股權有利害關係的人作為第三人參加訴訟。」結合本案事實，合銀泰富公司登記有十個股東，儘管葉鵬智主張其是登記在郭福彬名下的涉案合銀泰富公司5%股份的實際股東，但並未得到其他所有股東的確認，也沒有通過訴訟確認其實際股東的資格，葉鵬智依法應承擔舉證不能的法律後果……

由此，我們可以管中窺豹：現實生活中存在 「葉鵬智們」作為實際出資人，但卻存在不被認定為公司股東的風險。

二、名義股東惡意損害實際出資人權益的風險股權代持關係實際上是根據股權代持協議而在實際出資人和名義股東之間存在的一種委託代理關係，由於名義股東是公司的顯名股東，直接享有公司的股東權利，因此存在以下幾種可能損害實際出資人權益的法律風險。

1. 名義股東不支付投資收益的風險名義股東可能不按照代持協議的約定向隱名股東支付投資收益。

2. 名義股東濫用股東權的風險股東權包括公司重大決策事項的討論和表決權、選舉權和被選舉權、紅利分配權、股東（大）會臨時會議召集請求權和提案權等，這些權利可能被名義股東濫用。

3. 名義股東怠於行使股東權的風險當隱名股東的權利可能受到損害，需要名義股東積極行使股東權（如知情權、損害賠償請求權等）以維護隱名股東權利時，名義股東可能怠於行使股東權，從而使隱名股東的權利受損。

4. 名義股東擅自處分股權的風險最高人民法院關於適用《公司法司法解釋三》第25條規定：「名義股東將登記於其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對於股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定（善意取得）處理」。

可見，如果名義股東擅自處分股權的相對人為善意的第三人，實際出資人是不能請求認定該處分行為無效的。

三、因名義股東的債務而導致股權被司法保全或強制執行的風險股份代持關係中，根據股權登記的公示性，股權在法律上將被視為名義股東的財產。如果名義股東的債權人（不限於與顯名股東存在股權交易關係的債權人）獲得針對名義股東的法院生效判決，該債權人有權利提出針對該代持股份的執行請求。在這種情形下，隱名股東能否以其系實際出資人為由對抗該債權人的執行請求，在法律上沒有明確規定，目前法院在審判中更優先保護該債權人的利益。

如《王仁岐與劉愛蘋、詹志才等申訴、申請民事裁定書（2016）最高法民申3132號》一案中，最高法院裁判要點為：

本案中，王仁岐與詹志才之間的《委託持股協議》已經一、二審法院認定真實有效，但其股權代持協議僅具有內部效力，對於外部第三人而言，股權登記具有公信力，隱名股東對外不具有公示股東的法律地位，不得以內部股權代持協議有效為由對抗外部債權人對顯名股東的正當權利。

本院認為，《公司法》第三十二條第三款所稱的第三人，並不限縮於與顯名股東存在股權交易關係的債權人。根據商事外觀主義原則，有關公示體現出來的權利外觀，導致第三人對該權利外觀產生信賴，即使真實狀況與第三人的信賴不符，只要第三人的信賴合理，第三人的民事法律行為效力即應受到法律的優先保護。基於上述原則，名義股東的非基於股權處分的債權人亦應屬於法律保護的「第三人」範疇。因此，本案中詹志才因其未能清償到期債務而成為被執行人時，劉愛蘋作為債權人依據工商登記中記載的股權歸屬，有權向人民法院申請對該股權強制執行。」

四、名義股東意外死亡或離婚引發財產糾紛的風險股權代持人意外死亡，其繼承人可能會以不知情為由，否認股權代持關係的存在。如果在這種情況下，出資人沒有相關證據證明股權代持關係，該代持的股權就會成為遺產，面臨被繼承人分割的風險。

在代持人離婚時，代持人所代持的股權也存在被當作夫妻共同財產而被分割的風險。

五、資本市場融資「股權不清晰」的法律風險在資本市場主板、創業板上市以至於新三板掛牌，證監會要求上市公司的控股股東披露到自然人，不允許股權代持。因為在企業上市的過程中，股權代持的出現可能影響擬上市主體股權結構的穩定性，可能會引發複雜耗時的法律糾紛，所以中國證監會一直禁止。比如，《首次公開發行股票並上市管理辦法》中第 13 條規定：「發行人的股權清晰、控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發行人股份不存在重大權屬糾紛。」

企業家讓他人代持股權的風險防範

選擇長期信賴的合作夥伴信任就是金錢，選擇長期信賴的人。企業家無論作為名義股東還是作為實際出資人，在涉及股權代持時，首先都應該選擇既有德又有能的人，進而通過代持協議達成雙方的互利共贏。

增加名義股東的違約成本對名義股東一方明確規定較高的違約責任，輔之具有法律約束力的其他文件，最終達到增加違約成本的效果。比如，可依具體情況，選擇性地簽訂股權期權購買協議、股權質押協議、獨家授權協議、要求名義股東的配偶及繼承人簽署棄權協議或借款協議等。

通過信託方式防範股權代持的風險一些投資理念開明的人，可以通過投資組合的方式進行多元化投資，可以在傳統投資制度外，選擇將代持的股權資產轉到信託名下。信託不僅能夠滿足委託人「低調」、「藏富」等需求，而且也能夠滿足對所持股公司行使正常股東權的要求。

信託財產本身具有獨立性，它獨立於委託人的其他財產，也獨立於受託人的固有財產，另外信託財產除法定情形外，還具有不會被強制執行的優勢。

《公司法司法解釋三》第24條第3款規定的：「實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。」事實上，代持即意味著陷入這樣的困境：即實際出資人事實上享有投資權益，卻不是公司的股東。這意味著，公司法無形中將決策權等股權歸屬與實際出資人的投資權益歸屬分離開。借鑒信託制度可以解決這一困境：名義股東作為受託人，享有一定的權利，實際出資人作為委託人以及受益人之一，在信託文件中對權利範圍做出更有利於實際出資人的安排。

（作者董月月是南開大學資本市場研究中心研究員。）

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（本文詳見於【《家族企業》雜誌2018年8月刊】 未經本刊授權，不得轉載；經本刊授權轉載的，請註明來源。）

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