短視頻平台不應成為熱播劇的「避風港」
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2017年被業內譽為短視頻元年。短視頻在廣大用戶娛樂生活中的集中爆發，取決於兩個重要因素：一是移動互聯網應用的興起，二是視頻用戶規模的擴大。根據最新一次《中國互聯網路發展狀況統計報告》的統計數據，截至2017年年底，我國網民規模達7.72億，其中手機網民佔97.5%，網民每周上網時長刷新歷史記錄，達到27個小時；網路視頻用戶達到5.79億人，佔全部網民數量的75%，排在即時通信、搜索、網路新聞之後位列第四。各大短視頻平台成了火熱的短視頻陣地，許多應用軟體也紛紛增加短視頻欄目的權重。
筆者此前曾發表過文章《視頻之著作權，勿以「長短」論保護》，強調短視頻也應同樣獲得著作權保護，同時也對如火如荼的短視頻行業中大量湧現的影視作品片段可能引發的侵權問題表達了擔憂。作為一名主要代表權利人維權的律師，筆者近來發現，一些短視頻平台為了吸引更多的流量，不惜將熱播影視劇片段作為重要的短視頻推送資源。雖然種種行為跡象表明，短視頻平台並非毫不顧忌侵權風險進行此類推送，但其欲蓋彌彰的行為並不能成為他們可靠的「避風港」。
本文將首先介紹網路服務提供者「避風港」規則的適用條件，繼而結合短視頻平台推送熱播影視劇片段的方式及行為性質，分析短視頻平台經營者的法律責任。
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「避風港」規則的適用條件
互聯網領域的「避風港」規則是舶來品，所謂的「避風港」規則是專門針對網路服務提供者的一項侵權免責規則，目的是不使容納海量信息的互聯網企業承擔過重的侵權法律風險，影響該行業的正常發展。我國《信息網路傳播權保護條例》第20-23條對自動接入、自動緩存、信息存儲空間、搜索鏈接四類典型的網路服務提供者都給予了一定條件下免除「賠償」責任的「避風港」優待。
毫無疑問，清楚理解「避風港」規則的適用條件非常重要。《信息網路傳播權保護條例》第22條對信息存儲空間服務提供者可予免責的情形設定了非常嚴格的適用條件，包括標註空間信息、不改變用戶上傳內容、對侵權內容無過錯、不直接獲利和及時刪除五項。筆者分析，第一項是要求信息存儲空間服務的性質應向用戶公示，以區別於其他網站或網路應用；第二至五項為信息存儲空間服務提供者對網路空間中傳播侵權內容沒有主觀過錯的典型情形，不論是改變作品、直接獲得經濟利益、不及時刪除，還是明知或應知其中內容侵權，實際都強調信息存儲空間服務提供者就侵權內容是否明知或應知。
司法實踐中，第二、四、五項要件在適用時比較明確，但對於如何適用第三項「不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像製品侵權」，則存在一定的模糊之處。最高人民法院《關於審理侵害信息網路傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（下稱《信息網路傳播權司法解釋》）第12條、北京市高級人民法院發布的《侵害著作權案件審理指南》第9.11-9.13條，均對「應知」的把握適用情形予以了明確。
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短視頻平台推送熱播劇的方式
視頻的製作難度大於文字、圖片，而視頻對用戶的吸引力遠大於圖文。因此，短視頻平台要保持熱度、廣泛持續地吸引用戶，平台中提供源源不斷的「新鮮」短視頻資源是必備要件。目前短視頻平台中的各類視頻，除了用戶自行拍攝的短視頻外，大量內容來自於電影、電視劇、綜藝節目、動漫、遊戲等視頻片段，後者中的大部分都還保留著來源電視台台標、網站水印等標識。
短視頻平台興起之時，已是我國各大視頻網站經歷從不斷被訴侵權，轉而基本實現正版化並積極開展維權的階段。因此，從法律意識基礎看，短視頻平台在發展初期就已經認識到用戶可能上傳侵犯他人知識產權視頻內容的法律風險，各大短視頻平台的用戶協議大部分也都設有專門的知識產權條款，提示用戶「只能上傳原創或經合法授權的視頻內容」。
當前，短視頻平台對視頻內容的展示大都採用「瀑布流」的形式，沒有了早期的視頻網站對視頻進行的「電影」「電視劇」「原創」「歐美大片」等的分類，用戶或者通過搜索關鍵詞，或者通過不斷上滑屏幕來查看新的視頻。當用戶意圖在短視頻平台中搜索查找某影視劇時，開始出現的搜索結果可能包括跳轉到第三方網站的影視劇播放鏈接、片頭片尾曲MV視頻、影視劇拍攝花絮等多種視頻內容。一旦用戶選擇播放了一定量的影視劇片段後，短視頻平台就會記錄其點播喜好和習慣，隨之在播放列表中不斷推送該劇的其他片段內容。
這種視頻的展示和推送行為往往通過短視頻平台的後台系統完成，在相同時間段根據不同用戶的喜好實現視頻的個性化提供，即不同用戶在同一時間看到的該短視頻平台中的視頻不一致。
早期的視頻網站，為了使用戶更多關注相關視頻內容，往往會開設「熱門」「關注」等欄目，用戶選擇觀看的這些推薦欄目中的視頻都相同，這種行為也被司法實踐認定為典型的網站經營者應知侵權內容的情節。相較而言，當前的短視頻平台取消了統一而明顯的推薦欄目，採用更隱蔽的方式實現向每個用戶進行個性化推薦。當然，短視頻平台的這種展示和推送方式，是否足以讓其對平台中出現的熱播劇片段獲得「避風港」免責？
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短視頻平台經營者推送熱播劇應承擔法律責任
雖然短視頻平台上出現的視頻往往是影視劇片段，且向部分用戶而非全部用戶推送，推送的過程中還會夾雜一些花絮等其他類型的視頻，權利人發現以及取證維權的難度加大，但這不足以讓短視頻平台經營者就其平台上推送熱播劇片段的行為獲得「避風港」免責。筆者認為，短視頻平台經營者至少存在以下過錯：
第一，雖然短視頻平台經營者表面上鼓勵用戶上傳原創或經合法授權的視頻，實際上卻對平台上大量出現的顯然沒有經過合法授權的影視劇片段放任不管，甚至向部分用戶進行推送。
第二，短視頻平台通過軟體系統向用戶推送視頻內容，而對於影視劇而言，熱播期間，能實現網路免費且無限制傳播的視頻內容，如宣傳短片、拍攝片花等，在數量上是非常有限的，所以不太可能出現短視頻平台用戶想看某影視劇主題的短視頻時，該平台系統能不循環反覆地推薦數百條甚至更多數量短視頻的情況。
第三，為了不出現平台logo標識重疊的情況，短視頻平台中傳播的大量影視劇片段都已將來源網站或電視台的logo標識塗抹掉。短視頻平台可能會將這一行為推給用戶，稱塗抹logo標識的行為都出自於用戶，但不同用戶上傳同一部影視劇片段時，整齊劃一、效果相同地塗抹原標識的行為，不免讓人產生懷疑：要麼行為者實際是同一人，要麼塗抹效果實際由短視頻平台控制。無論何種情形，經營者對其平台中出現這些影視劇片段都應當是知道的。
第四，筆者注意到，用戶在一些短視頻平台通過劇名搜索某熱播劇時，短視頻平台提供的搜索結果中僅有少量視頻文件名稱帶有該劇名，其餘大量的推送視頻名稱中並不包含劇名，而是包含以文字形式概括的該段視頻的主要內容。如在某短視頻應用中搜索熱播劇《延禧攻略》時，選擇的搜索結果為該劇片段，在線觀看該劇視頻片段時，應用平台給用戶推送的視頻中的視頻名稱和描述基本不再出現「延禧攻略」字樣，但卻包含「被封為貴妃」「萬千寵愛集一身」等與該劇劇情相關的字樣。可見，即使視頻名稱或文字描述中不出現用戶常用的搜索關鍵詞，短視頻平台也顯然能從其平台上的視頻內容本身來分類、整合這些短視頻。短視頻平台在將看似凌亂的熱播劇片段進行準確整合併推送給用戶時，也顯然應當知道這些視頻內容的存在。
眾所周知，由於影視劇製作的專業性和周期性等因素，每年公開的影視劇數量非常有限，能形成熱播劇的更少。自從出現視頻類著作權糾紛後，侵權行為是否針對熱播影視劇，便已成為考察被告過錯的重要考量因素之一。短視頻平台雖然經歷的發展時間有限，但依然要遵循法律共識，對其平台中出現的與熱播劇相關的視頻應更加關注，對用戶是否未經許可上傳侵權熱播劇視頻應負有更高的注意義務。曾經有短視頻平台經營者抗辯稱，過短的視頻應落入作品的合理使用範疇，但這樣的觀點並沒有得到司法界的認可。只要視頻片段來源於熱播影視劇，且通過網路傳播供用戶隨意點播，便一般難以符合合理使用的權利限制要求。視頻行業的經營者，即使其所經營的對象是短視頻平台，在對待熱播劇的注意義務並無差別的情況下，再結合上文的過錯分析，筆者認為，其對自身平台中出現的熱播劇片段視頻不能獲得「避風港」免責，而應當承擔相應的法律責任。
作者：吳子芳
北京市融泰律師事務所主任
北京市律師協會著作權委員會秘書長
長沙市知識產權保護協會副會長
來源：中國知識產權雜誌
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