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在現有法律體系下，如何進行正當防衛？
作者：上海華勤基信律師事務所 張異律師
眾所周知，在現有法律體系下，正當防衛要求較為苛刻，對防衛時機、防衛手段、防衛限度有著嚴格的要求，就相關具有較大爭議的案件也層出不窮。但關於正當防衛制度是否應當修改，如何修改，並不在本文的討論範圍內。因為在法律規定修改前，現有的法律制度仍然具有法律約束力，不能說你認為這個制度是錯誤的就可以不去遵守。所以，每個公民都有了解現有法律制度，及了解如何應對相關情況的必要性。
故此，本文主要著眼於當下，分析在現有的法律制度下，如何按照法律規定正確地進行正當防衛？
一、什麼是正當防衛？
《刑法》第二十條規定：「為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。
正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。」
由此，我們可以得出以下正當防衛的條件：1、必須存在現實的不法侵害行為；2、不法侵害必須正在進行（緊迫性）；3、須具有防衛意識；4、須針對不法侵害人本人進行防衛；5、不能明顯超過必要限度造成重大損害。
說到這裡很多朋友可能就暈了，這xxoo到底是啥意思啊，筆者就用通俗的話和例子簡單解釋一下：
1、必須存在現實的不法侵害行為：就是你針對的行為必須是非法的，比如說你是一個連環殺人魔，機智的警察叔叔發現後把你摁倒在地，這時候你就不能說警察叔叔對你進行了人身侵害而進行正當防衛，因為這個侵害本身是合法侵害（笑），所以不能正當防衛；
2、不法侵害必須正在進行（緊迫性）：這個可能是最核心也是最難把握的一點，各位務必重點理解一下。比如你是一名閉月羞花沉魚落雁傾國傾城的美女子（對，說的就是你），一名猥瑣大叔預謀對你圖謀不軌，（1）如果他只是瞄你一眼你就抄起狼牙棒一棍打飛，那就不算正當防衛，因為不法侵害還沒開始；（2）如果他已有所行動，語言及行為同時表明他要幹嘛幹嘛你，或已經小褲衩一丟對你進行泰山壓頂，這時你抄起狼牙棒一棍打飛（打死都沒關係），就屬於典型的正當防衛；（3）前面第2個例子，如果你把猥瑣大叔打飛後，發現他還活著但暈了過去，短時間也不會醒來，但你氣不過（這癩蛤蟆還想吃天鵝肉啦），又往他大腦門上又一錘、兩錘，那這就是典型的事後防衛，事後防衛不屬於正當防衛，美女成立故意殺人罪或故意傷害罪（所以切記，對方已經失去行動能力或意識的情況下，不要補刀，不要補刀，不要補刀）。
3、須具有防衛意識：這個比較簡單，比如你對一人懷恨在心，故意罵他並說你來打我呀你是男人就來打我呀，對方氣不過來揍你，你馬上進行正當防衛反揍他一拳，這種就是防衛挑撥，因為沒有防衛意圖，故不成立正當防衛。或者雙方打架，屬於互毆，一般情況也不成立正當防衛，除非一方明確放棄傷害的行為，而另一方繼續施暴，這時方可成立正當防衛。
4、須針對不法侵害人本人進行防衛：比如你被一個邪惡科學家體內植入了電擊晶元，關在房間里不停地進行電擊，這時不知情的邪惡科學家的6歲女兒過來給你送飯，你為了制止邪惡科學家的電擊，抓住她就揍了一通，這也不成立正當防衛，因為你沒針對不法侵害人本人進行防衛。
5、不能明顯超過必要限度造成重大損害：這個也好理解，別人僅僅打你一拳你不能拿把方天畫戟把對方捅成篩子，否則就是明顯的防衛過當，需要承擔刑事責任。但如果對方拿把倚天屠龍刀要來砍你，你就可以任性揮舞你的方天畫戟了。
最後，總結下正當防衛的五性：不法性、緊迫性、防衛性、針對性、限度性，大家記住了嗎？
二、什麼是無限防衛？
《刑法》第二十條第三款規定：「對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。」
如前所述，正當防衛不能超過必要限度，否則屬於防衛過當，需承擔刑事責任，但應當減輕或者免除處罰。但是，法律也賦予了公民在一些情況下，不用考慮防衛限度，通俗的說就是弄死對方也沒關係。
哪些情況呢？法條已經列明，行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，不存在必要限度的約束，採取正當防衛行為造成傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。
但一定要注意的是，即使無限防衛，也要注意緊迫性和防衛性的問題，如採取的防衛行為已致使對方無法再進行不法侵害，或者失去行動能力或意識的，絕不可繼續「防衛」，否則就是防衛不適時，將構成相應犯罪，需承擔刑事責任。再次強調，不要補刀。
三、如何更好地進行正當防衛？
了解法律規定後，我們便開始著手解決問題，在給出建議之前，我們先要打下一個基礎，即：證據意識。
這裡我們要先理清一個概念，法律正義和客觀正義。
客觀正義就是事情到底是怎樣的，那個時間那個地點到底發生了什麼事，即客觀真相。但從目前來看，現有科技水平並無法做到還原任何一個地點任何一個時間所發生的客觀事實原貌，故客觀正義是我們人類尚不可及的領域。
法律正義，就是通過證據來證明，那個時間那個地點到底發生了什麼，證據可以是書面可以是實物甚至可以是電子的，可以是直接的也可以是間接的，通過這一件件證物還原事實的原貌。法律正義是目前我們人類力所能及的正義。
所以，法庭之上，證據說話。有證據就有事實，沒證據就沒事實。所以，我們在正當防衛的時候，就一定要儘可能地留存相關證據，之後的所有建議，也將是圍繞這一點而進行的。
張律師就如何更好地正當防衛，給出如下建議：
1、在可能的情況下，手機錄音或攝像。
當然，正當防衛的情況一般比較緊急，這個建議主要是針對可能預知存在危險的情形，比如對方的矛盾向來已深，也進行過人身威脅，約我方或上門的時候，可以第一時間打開手機進行錄音，或通過其他設備進行攝像，以備不測。
2、在可能的情況下，往人多或有監控的地方跑。
人多的地方就意味著證人多，監控可以大致還原案發事實，一旦發生爭議，針對正當防衛是否成立，就可以通過他人的證言或監控錄像進行證明。
3、在可能的情況下，向對方發出防衛警告。
比如侵害人正在對你進行不法侵害，當你準備進行防衛時，可以大喊：「別過來或不許過來」，如果條件允許，可以加一句「再過來我就xxx了」，如果對方仍然上前，便可實施防衛行為。
4、在可能的情況下，在對方皮膚上留下抓痕。
特別是在性犯罪中，侵害人是否使用暴力方式發生性關係證明起來有一定難度，但是，如果能夠在侵害人皮膚上留下抓痕，指甲內就會留有侵害人的皮膚組織，通過傷痕比對和DNA鑒定就能鎖定暴力侵害的事實。
5、務必要在對方正在侵害，或馬上就要侵害存在一定緊迫性的情況下展開防衛行為，不要超過必要限度（除了前文所述無限防衛的情況），一旦對方失去行動能力或意識，就不要再進一步進行防衛。
6、完成防衛後，控制情緒，千萬不可補刀，立即報警（如果可能也撥打120）並積極尋求周圍證人作證。
以上建議僅供參考，現實狀況千變萬化，各位一定要靈活把握，注意留存相關證據。
四、正當防衛為什麼這麼難？
這些年有關正當防衛的爭議案件層出不窮，如鄧玉嬌案【（2009）巴刑初字第82號】、滬司機護妻案【（2014）寶初字第940號】。各界人士及民眾對正當防衛的司法制度提出大量的詬病，認為現有司法制度下正當防衛認定過於嚴格。
筆者認為，正當防衛的嚴格認定，有其必要性和合理性，如果人人都能隨意代替國家執法機關以暴制暴，這個社會將人人自危。
但是，如果案件本身符合正當防衛的要件，在緊迫性、防衛性、限度性的認定上，法律能夠稍微寬鬆一些，更加順應一點人性，能設身處地地考慮防衛人當時的境況，而非機械式地適用法律條文，這將會極大減少那些「雖合法，但不合情理」的判決文書產生。
此外，政府和司法部門也應加大向公眾普法的力度，既然熱點案件人人關注，為何關於正當防衛如何進行的宣傳卻始終缺位？懂法是守法的保證，普法道路任重而道遠。
最後是關於情與法的兩句法諺：
「法律無外乎人情」
「法律必須被信仰，否則便形同虛設」
兩句法諺看似衝突，實則都占其理。法律本是一門平衡的藝術，如何更好地平衡法與情的關係，需要全社會的參與、討論、思考和摸索，從而共同推進法治的進步。
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