日本著名刑法學家山口厚：正當防衛論
原標題：日本著名刑法學家山口厚：正當防衛論
正當防衛論
作者：日本著名刑法學家山口厚，王昭武（譯）
出處:《法學》2015年第11期
摘要：雖不以「補充性要件」與「損害均衡要件」作為成立要件，但要成立正當防衛，首先，前提條件是正面臨「緊迫的」非法侵害，預見到侵害之後，又出於積極的加害意思而面對侵害的，則否定存在緊迫性；其次，以「防衛意思」為必要，只要能認定多少存在防衛動機，就有可能認定存在防衛意思，但在攻擊動機或者攻擊意思壓倒其他動機，實際上已經不能認定存在防衛動機的場合，應否定存在防衛意思；最後，必須是為了防衛而「不得已實施的行為」，對此，不是以其最終造成的損害結果的大小，而應該以其是否屬於排除不法侵害所必要的行為為根據進行判斷。另外，對於自招侵害的情形，由於可以評價為在起初招致侵害行為的階段，就已經開始實施非法的相互爭鬥行為，對於反擊行為，可否定存在緊急行為性。
一、問題之所在
《日本刑法》第36條第1款規定：「面對緊迫的非法侵害，為了防衛自己或者他人的權利不得已實施的行為，不處罰。」這是有關正當防衛的規定。對於該當於構成要件的行為，正當防衛是消滅其違法性的違法性阻卻事由。不過，正當防衛不僅在實務中存在這樣那樣的問題，理論上也面臨不少難題，因而一直以來是刑法學的重點研究內容之一。
只有在法益面臨緊迫侵害的緊急狀況之下，為了防止法益遭受侵害，才會承認正當防衛，因而正當防衛具有緊急行為的性質。不過，同樣是緊急行為，《日本刑法》第37條第1款還另外規定了緊急避險。亦即「為了避免針對自己或者他人的生命、身體、自由或者財產的現實危險而不得已採取的行為，只要由此所造成的損害沒有超出意欲避免的損害的程度，不處罰。」那麼，同樣是緊急行為，為何正當防衛與緊急避險的成立要件不同，就勢必成為問題。具體而言，在緊急避險的情形下，為了避免危險，儘管允許侵害與此毫無關係的他人的法益，但這種侵害必須是為了避免危險所必要且不可或缺的（稱之為「補充性要件」），而且由避險行為所造成的損害不得超出避險行為人意欲避免的損害程度（稱之為「損害均衡要件」）；不同於此，在正當防衛的情形下，也允許針對緊迫的非法侵害實施反擊行為，但該反擊行為不必是為了避免侵害所必要且不可或缺的，而且即便反擊行為所造成的損害超出了防衛行為人所意欲避免的損害的程度，仍然為法律所允許。概言之，不同於緊急避險，成立正當防衛不以「補充性要件」與「損害均衡要件」為必要。也就是說，正當防衛與緊急避險的區別在於：在正當防衛的場合，作為其前提要件的侵害必須是違法行為，儘管反擊的對象限於侵害者本人，但成立要件相對寬鬆；而在緊急避險的場合，作為其前提要件的侵害不必是違法行為，而且雖然可以通過將侵害轉嫁至毫無關係的他人而使自己免遭侵害，但嚴格要求滿足補充性、損害均衡等要件。
緊急避險，是在為了保護某種法益而不得不損害其他法益的情況下，為了保護相對更為優越的法益才得以被允許。可以說其制度宗旨與成立要件是明確的，亦即在緊急避險的情形下，所保護的是經過對法益進行比較衡量而確定的優越利益，根據這種違法性阻卻原理，就可以對緊急避險的阻卻違法性作出解釋。不過，正當防衛是基於什麼根據、滿足什麼要件才能阻卻違法性則未必明確，因而一直以來存在諸多論爭。學界有力觀點認為，正當防衛阻卻違法性的根據，除了被侵害者的「自我保全的利益」之外，還包括對於社會的「法確證的利益」的保護。這是在與緊急避險相同的法益衡量原理的框架之內，基於保護上述兩類利益這種理由，而試圖解釋與緊急避險相比，為何正當防衛的成立要件要相對寬鬆。具體而言，正當防衛所保護的利益，除了正面臨侵害的法益本身之外，還包括對於用於保護一般個人利益的客觀生活秩序即法是現實存在的這一點予以確證的利益（亦即宣示「緊迫的非法侵害」是違法的、不被允許的這種「法確證的利益概言之，這種觀點的理解是，由於實際保護的利益超過了正面臨侵害之威脅的法益，因而，違法性阻卻的範圍得以擴大，正當防衛的成立要件也更為寬鬆。
緊急避險以「損害的均衡」這一要件為必要，該要件要求實際造成的損害與試圖避免的損害之間存在均衡；反之，在正當防衛中，因「利益被累加」，實際保護的利益超出了不法侵害者的利益，因而也許能夠抽象地說明，正當防衛不需要像緊急避險那樣以「損害的均衡」為必要，能夠相對寬鬆地肯定違法性阻卻。不過，具體將「法確證的利益」計算為何種程度的利益而累加於「自我保全的利益」之上，而且是否有可能判斷這種「法確證的利益」，都尚存疑問。根本性疑問還在於，正當防衛為何無需「補充性要件」，這一點是否真正得到了解釋？這是因為在同緊急避險的違法阻卻根據同視的情形下，僅憑保護了法益這一點，尚難以認定正當防衛的違法性阻卻，還必須是除了實施構成要件該當行為之外，別無其他本可以使得損害止於更輕程度的法益保護方法。作為緊急避險要件之一的「補充性」規定的就是這一點。為此，按照「法確證利益」說，僅憑該當於構成要件的防衛行為就能保護「法確證的利益」，在此意義上，想必只能解釋為「補充性要件」總是得到了滿足。但是，正如「處罰的目的原本在於保護法益」那樣，本文以為通過事後處罰「緊迫的非法侵害」者，也能達到保護「法確證的利益」的目的。那麼，那些僅憑事後處罰尚難以充分保護的、「補充性要件」得到滿足的情形，就應該是那些因為不具有構成要件該當性或者有責性，而無法予以處罰的侵害。但是，包括「法確證利益」說的論者在內，根本沒有人主張，只有針對這種情形才能成立正當防衛。毋寧說，在不存在有責性的場合，該說論者是以不存在或者減少了「法確證的利益」為根據而試圖限制正當防衛的成立。如果這樣考慮的話，在本文看來，由於未能準確把握正當防衛的本質——「保護被侵害者的法益」，對於正當防衛的性質即「屬於違法性阻卻事由」，「法確證利益」說並未能作出令人信服的解釋。這樣，就不能基於與緊急避險相同的根據，將正當防衛作為法益衡量的適用類型之一。
學界也有觀點認為，正當防衛阻卻違法性的根據在於「法益性的闕如」，也即在正當防衛中，「緊迫的非法侵害」者在防衛所必要的限度之內喪失了法益性。這種觀點的長處在於，包括不需要「補充性要件」在內，能夠對正當防衛的要件為何較緊急避險的要件更為寬鬆這一點作出說明。但是，「緊迫的非法侵害」者為何喪失了法益性呢？毋寧說，這種觀點在最為緊要的根據上存在問題，應該就此作出說明。對於這一點，另有觀點認為，依據「緊迫的非法侵害」者的「歸責性」，在與保護法益之間的關係上，侵害者之法益的要保護性就被降低或者否定。但是，如果對於「緊迫的非法侵害」，要求具有有責性這一意義上的「歸責性」，那麼，針對那些由無責任能力者所實施的「緊迫的非法侵害」，勢必就無法進行正當防衛，這顯然不妥。
正當防衛的獨立意義體現在要阻卻針對「緊迫的非法侵害」的防衛行為的違法性，不以「補充性要件」為必要。著眼於這一點就能夠明確正當防衛的整體結構。
成立正當防衛不以「補充性要件」為必要，其實踐意義在於，面對「緊迫的非法侵害」，既沒有迴避的義務，也沒有退避的義務（迴避、退避義務）。判例（最高裁判所1977年7月21日決定）亦認為，即便對侵害存在預期，也不會由此直接產生迴避該侵害的義務。反之，如果承認這種義務，雖然有助於切實保護法益，但諸如「去想去的地方的自由」、「呆在自己家裡的自由」這種內容本身正當的利益就會受到侵害，這樣就會造成被侵害者需要屈服於侵害者、限制自己行動自由的結果，這就無異於變相承認「非法侵害」人的利益實際上要優於被侵害者的利益。換言之，容忍這種事態的出現，就會背離將非法侵害評價為「非法」、不允許實施非法侵害這種法律評價，亦即「正無需向不正讓步」。這樣，就必須承認並確保被侵害者的「正當利益」優越於「非法侵害」者的利益。在是否成立正當防衛不為「損害的衡量」所左右這一意義上，也可以說這不是「量」的問題，而是必須承認被侵害人的「正當利益」具有所謂「質」的優位性、優越性，這一點不同於緊急避險。也就是說，被侵害人沒有理由忍受自己的正當利益遭受侵害，因而面對「緊迫的非法侵害」，被侵害者無需迴避或者退避，完全可以通過防衛行為進行對抗與反擊。
一旦否定被侵害人對於「緊迫的非法侵害」存在迴避或者退避的義務，那麼，要保護正面臨侵害之威脅的法益，就需要對「緊迫的非法侵害」者實施反擊行為（排除侵害的行為），因此，屬於違法性阻卻之實質性原理的法益衡量要件即「補充性」，就得以滿足。進一步而言，要保護法益就應允許針對侵害者實施反擊行為，因而可以說，在保護法益所必要的限度之內，反擊行為是被允許的。為此，「損害的衡量」要件就不再需要。總之，被侵害者的利益的優位性，不會因為與「非法侵害」者的利益進行比較判斷所得出的價值大小而受到左右或者限制，而是在保護這種利益所必要的限度之內優於「非法侵害」者的利益。
這樣一來，對於正當防衛就可以這樣理解：依據「緊迫的非法侵害」這一前提條件就能認定與「非法侵害」者的利益相比，被侵害者的利益存在「質」的優位性，為此，其成立要件也不同於緊急避險。在此意義上還可以這樣理解：正當防衛雖以屬於違法性阻卻原理的「法益衡量」為基礎，但為了確保被侵害者利益的優位性，會得出與「『非法侵害』者的法益的要保護性，在防衛所必要的限度之內被否定」這一點相同的結論，正當防衛也便成為成立要件不同於緊急避險的違法性阻卻事由。
二、正當防衛的限定
如上所述，所謂正當防衛，是指針對「緊迫的非法侵害」，「為了防衛自己或者他人的權利」而「不得已實施的行為」，在該情形下阻卻行為的違法性。20世紀70年代以後的判例通過對這些要件的解釋，明確了反擊行為不成立正當防衛的三種類型。下文具體解釋這三種類型。
（一）侵害的緊迫性與正當防衛之成立與否
要成立正當防衛，首先必須滿足的前提條件是存在「緊迫的非法侵害」。若不存在「緊迫的非法侵害」，則根本沒有成立正當防衛的餘地。這裡所謂「非法」，就是指違法的意思，不以侵害者對於侵害行為有責為必要。而且，要謂之為「非法」，不以「侵害」該當於構成要件為必要，一般來說，只要是針對值得保護的利益的侵害即可。實際上就有判例（福岡高等裁判所1977年7月24日判決）肯定了不具有構成要件該當性的「針對夫權的緊迫的非法侵害」。
作為正當防衛之前提條件的「非法侵害」，必須是緊迫的非法侵害。亦即必須是法益侵害的危險非常急迫，或者法益侵害現實存在或者已經迫近。在這種狀況之下，無暇求助於公權力機關的保護，為了保護那些正面臨侵害之危險的法益，就有必要實施某種反擊行為。可以說，在緊急狀況之下例外地允許實施正當防衛的理由，正在於此。著眼於反擊行為的這一方面，正當防衛與緊急避險一同被稱為緊急行為。
就侵害的緊迫性而言，如果被侵害者已經預見到侵害，該侵害能否仍然謂之為緊迫，是實務中極為重要的問題。如果只要是預見到侵害就喪失緊迫性，對於侵害就不能實施正當防衛，那麼，趕赴預見到有可能發生侵害的場所且實際遭受侵害之時，就只能是要麼無抵抗地甘願承受損害，要麼因為實施了反擊行為而遭受處罰。這樣的話，在對侵害存在預見的場合，實際上就是要求被侵害者面對侵害必須迴避或者退避。如此一來，就等同於要求一般市民採取屈從於非法侵害的行動，會招致與「將侵害評價為非法」相互矛盾的事態出現。由此可見，對於所預見的侵害，原則上不能承認被侵害者存在迴避或者退避義務，判例（最高裁判所1977年7月21日決定）對此亦持肯定態度。儘管強調是在有限的範圍之內，學界也有觀點承認針對侵害的迴避或者退避義務，但這種觀點不能得到支持。判例曾一度認為，所預期的侵害不屬於「緊迫的非法侵害」（最高裁判所1949年11月17日判決、最高裁判所1955年10月25日判決），隨後，判例態度轉變至即便預見到侵害，也不會由此直接喪失緊迫性（最高裁判所1971年11月16日判決）。但是，之後的判例又判定，預見到侵害雖不會直接喪失緊迫性，但出於利用該機會積極加害對方的意思（積極的加害意思）而面對侵害的，就並未滿足侵害的緊迫性要件（最高裁判所1977年7月21日決定）。總之，判例現在的態度是，僅憑預見到侵害這一點，並不會直接喪失侵害的緊迫性，但預見到侵害之後，出於積極的加害意思而面對侵害的，就不能認定存在緊迫性。如下所述，按照現在的判例，由於對「防衛的意思」要件採取的是相對寬鬆的理解，那麼，因不存在防衛意思而否定成立正當防衛的案件就限制在很小的範圍。為此，應該可以這樣理解：判例態度已經轉變至回溯至預見到侵害的時點，以「出於積極的加害意思而面對侵害」為根據，否定成立正當防衛。對於這種判例態度，有批判意見提出，緊迫性這種應該基於客觀標準進行判斷的要件，不得為侵害的預期以及積極的加害意思這種主觀意思所左右，本應根據主觀要件即不存在防衛意思來否定成立正當防衛。然而，該判例之出發點正在於解決那些依據防衛意思所無法解決的問題，因而這種批判可謂是偏離了靶子。
在實際適用上述判例立場時，重要的問題在於如何理解積極的加害意思的內容。對此，判例不過是指出，積極的加害意思是指「利用所預期的侵害這一機會，向對方積極地實施加害行為的意思」，其實質內容未必明確。儘管尚需進一步探討，但在本文看來，對於所預期的侵害，被侵害人不存在迴避或者退避的義務。因而，即便已經預見到侵害，但被侵害人沒有選擇迴避或者退避，而是直面侵害的，這種行為本身是受到肯定的。既然如此，我們就不能以「存在防衛所必要的反擊意思」為理由而認定被侵害人存在積極的加害意思。
在預見到侵害且出於積極的加害意思而面對侵害的情形下，會喪失侵害的緊迫性，但問題在於如何解釋這一點？在該情形下，與其說是沒有迴避、退避所預期的侵害，毋寧說，這屬於為了利用這一機會對侵害人實施積極的加害行為而直面侵害，並對侵害人施加攻擊的情形。因而，儘管之所以會產生攻擊的意思，是以所預期的侵害為契機，但實質上仍然可將其與單純侵害對方的情形同樣看待。那麼，對此就可以理解為在此類情形下，針對所預期的侵害的反擊行為，就喪失了「在面對侵害無暇尋求保護的情形下所實施的行為」這一意義上的、作為緊急行為的性質。從這一視角來看，就完全有可能否定侵害的緊迫性。
（二）防衛意思與正當防衛的成立與否
正當防衛，是針對「為了防衛」的行為而認定成立。要謂之為「為了防衛」，只要客觀上是防衛行為即可，還是必須出於防衛意思而實施防衛行為，就成為問題。判例以防衛意思作為正當防衛的要件，但對其內容的理解則歷經變化。判例當初曾在防衛的意圖或者動機這一意義上狹義地理解防衛意思（大審院1936年12月7日判決、最高裁判所1958年2月24日決定，等等），其後，緩和對其內容的要求，認為「不應該理解為，因為是針對對方的加害行為出於激憤或者惱怒而實施了反擊，就直接認定缺少防衛意思」（最高裁判所1971年11月16日判決）、「在同時存在防衛意思與攻擊意思的場合下實施的行為，不缺少防衛意思」（最高裁判所1975年11月28日判決）。但另一方面，判例也認為，在存在「以前便懷有憎惡之念，乘受到攻擊之機，實施積極的加害行為等特別情況」的場合，否定存在防衛意思（最高裁判所1971年11月16日判決），對於「借防衛之名，對侵害者積極地實施攻擊的行為」（積極的加害行為），認定缺少防衛意思（最高裁判所1975年11月28日判決）。亦即對於判例現在所謂防衛意思可以這樣理解：即便是因激憤或者惱怒而實施了防衛行為，也不能由此否定防衛意思；而且，同時存在攻擊意思的，未必能否定防衛意思；但積極的加害行為所體現出來的純粹的攻擊意思，則能否定防衛意思。這裡所謂防衛意思，既不能狹義地理解為是完全出於防衛的意圖或動機而實施的情形，也不能理解為是對正當防衛狀況的單純認識。可以說，判例的態度是只要能認定多少存在防衛動機，就有可能認定存在防衛意思。但是，在攻擊動機或者攻擊意思壓倒其他動機，實際上已經不能認定存在防衛動機而完全是出於攻擊意思的場合，就否定存在防衛意思，該行為也已經不能謂之為防衛行為，而是屬於單純的加害行為。按照這種理解，「有意的過當行為」實際上就可以作為缺少防衛意思的、積極的加害行為而被排除在正當防衛之外。可以說，在這種情形下，已經不能認定反擊行為具有防衛行為的性質。這就是判例否定成立正當防衛的第二種情形。
學界也有觀點基於「對違法性進行客觀判斷」這種結果無價值論的立場，主張無需存在防衛意思（防衛意思不要說），但多數說是相對緩和地理解其內容，與判例一樣主張防衛意思是正當防衛的成立要件之一（防衛意思必要說）。例如，防衛意思是「意識到緊迫的非法侵害，試圖避免該侵害的單純心理狀態」；又如，「只要認識到自己正面臨緊迫的非法侵害，且意識到是為了排除該侵害而對侵害者實施反擊即可。」在將防衛意思理解為「防衛的認識、應對的意識」的場合，可以說，防衛意思就被理解為是對相當於正當防衛之要件的事實的單純認識。如果這樣理解的話，「防衛意思」要件就不過是，對於那些雖未認識到相當於正當防衛的事實卻實際實現了防衛的情形即所謂偶然防衛——例如，A開槍射殺了B，而此時B也正要射殺A——具有否定違法性阻卻的意義。但是，按照這種理解，在判例業已否定存在防衛意思的案件中，就會出現能認定存在防衛意思的情形，為此，在防衛意思必要說中，主張防衛意思「除了包括對相當於正當防衛之事實的認識之外，還應包括其他某種內容」的觀點，就成為有力觀點。如前所述，判例也認為，防衛意思不限於「單純的認識」，而是實際賦予了其超出「單純的認識」的意義。
（三）自招侵害與正當防衛的成立與否
針對由自己的行為所招致的侵害而實施的防衛行為可否成立正當防衛，一直以來都是有關正當防衛的重要問題之一。近年，最高裁判所就此問題作出了重要判斷。具體而言，對於被告人在遭受侵害之前曾對侵害者實施了暴行的案件，最高裁判所認為，侵害者的攻擊行為是由被告人的暴行所引發的、在接近的地方隨即實施的行為，是前後兩個行為相互關聯屬於一體的情形，可以說是由被告人的非法行為本身招致了侵害。因此，在侵害者的攻擊嚴重程度沒有大幅超出被告人的暴行等事實關係之下，就不能說被告人的傷害行為是在就被告人而言實施某種反擊行為能夠被正當化的狀況之下所實施的行為，進而否定成立正當防衛（最高裁判所2008年5月20日決定）。WriteZhu("1");[1]也就是說，一是由非法暴行招致了侵害；二是侵害是在暴行之後、在接近的地方隨即實施的行為，是兩個行為相互關聯屬於一體的情形；三是侵害的嚴重程度並沒有大幅超出暴行的程度。判例以此為理由，認定這不屬於可以實施正當防衛的情形，判定不成立正當防衛。在該案中，被告人在對侵害者實施了暴行之後便馬上逃離了現場，由此也可看出，儘管被告人對侵害存在預期，但不能認定被告人存在利用該機會積極加害對方的積極加害意思。為此，適用此前的判例標準顯然難以否定正當防衛之成立。可以說，根據上述客觀事實而否定成立正當防衛的該判例，確定了一種不成立正當防衛的新類型。不過，能按照這種標準否定成立正當防衛的情形實際上是很有限的。亦即招致侵害的行為首先必須是暴行，而不包括言語挑釁。在那些通過言語挑釁招致侵害的情形下，要否定成立正當防衛，就必須認定存在對侵害的預期和積極的加害意思，而否定存在侵害的緊迫性；或者，通過認定完全是出於加害的意思實施反擊行為，而否定存在防衛的意思。如果不符合這些標準，就可以認為大體上是能成立正當防衛的。
理論上的問題在於，在由自己的非法行為招致了侵害的場合，基於什麼理由或者根據而否定成立正當防衛？也曾有判例作了這樣的解釋：在雖對侵害存在預期但仍然面對侵害的場合，對於預想範圍之內的侵害就喪失緊迫性（例如，福岡高等裁判所1985年7月8日判決、仙台地方裁判所2006年10月23日判決）。可以說，這種理解是認為在能被評價為接受了所預期的侵害的場合，就喪失了侵害的緊迫性。將這種理解與根據對侵害存在預期、存在積極的加害意思而否定存在侵害的緊迫性的判例（最高裁判所1977年7月21日決定）聯繫在一起，最終就可以認為是依據「對侵害的接受」而否定緊迫性。但是，對於那些以「是否存在積極的加害意思」作為問題的行為類型，如果只是預見到侵害並面對侵害，顯然難以找出否定「積極的加害意思」的契機，就難免不會出現寬鬆認定的情況。應該說採取這種標準是有問題的。因此，僅憑對於所預期的侵害的接受，便否定侵害的緊迫性，這種做法是存在疑問的。如此一來，就能夠這樣理解：在起初招致侵害的行為階段，可以評價為已經開始實施非法的相互爭鬥行為，從而對於針對侵害的反擊行為否定存在緊急行為性，進而由此否定成立正當防衛。
三、反擊行為的允許範圍
要作為正當防衛阻卻違法性，還必須是為了防衛而「不得已實施的行為」。在正當防衛的情形下，被侵害者的法益在「質」上優越於侵害者的法益，因而不同於緊急避險情形下基於法益衡量原理對「不得已實施的行為」的解釋，「另外不存在侵害性相對更小的防衛行為」這一意義上的「補充性」，就並非正當防衛的成立要件。當然也並不是說，因為不以「補充性」要件為必要，所以只要是為了防衛，任何行為都可以被正當化。從《日本刑法》第36條第2款規定了防衛過當來看，這一點是顯而易見的。這裡的問題是，如何判斷能被正當化的防衛行為的範圍，即判例所謂「作為防衛手段的相當性」？
學界有觀點認為，防衛行為是在為了排除侵害而必要的限度之內被允許（必要性），但也並非是說只要是必要的就全部被允許，仍應限定在相當的範圍之內（相當性）。但是，不同於緊急避險，正當防衛無需「補充性要件」，因而該說所謂「必要性」並非是指「一定需要」，而是指達到「有助於防衛」這種程度。為此，由於這種意義上的「必要性」對於成立範圍並無多大限定意義，因而「相當性」也成為用於限定成立範圍的要件。但由於所謂「相當性」的內容並非一目了然，對於劃定被允許的防衛行為的範圍，「相當性」這一標準是否真的有用是存在疑問的。這樣，由於用於劃定能被正當化的防衛行為之範圍所，使用的概念本身，根本不具有明確的內容，因而只要不將判斷標準予以明確化，其結果必然就是，作為正當防衛而被允許的防衛行為的範圍也不會明確。
有判例認為，要作為正當防衛被允許，雖不問是否還有其他可以採取的方法，但所採取的方法本身必須是客觀上適正、妥當的（大審院1927年12月20日判決）；還有判例在旁論中指出，為了防衛幾塊豆腐而傷人性命的，就超出了防衛的限度（大審院1928年6月19日判決）。在此類判例中，最高裁判所1969年12月4日判決是重要的先例。大致案情如下：在被告與被害人發生口角的過程中，被害人A扭擰被告人左手的中指與無名指，被告人過於疼痛急於掙脫，遂用右手猛推被害人的胸部，致被害人仰天倒地，頭部碰巧撞到停在旁邊的汽車，造成需要治療45天的傷害。對於該案，最高裁判所基於下述理由撤銷了判定成立防衛過當的原判決刑法第36條第1款所謂『不得已實施的行為』，是指針對緊迫的非法侵害（而實施）的反擊行為，作為防衛自己或者他人權利的手段，要求是最小必要限度之內的行為。亦即是指反擊行為作為針對侵害的防衛手段，是具有相當性的行為。（在本案中，）反擊行為沒有超出上述限度，因而，既然作為針對侵害的防衛手段具有相當性，即便該反擊行為所造成的結果偶爾大於可能受到侵害的法益，也應認為該反擊行為並非不是正當防衛行為。」
對於該判決能夠理解為，對於能謂之為「作為防衛手段最小必要限度」之內的反擊行為，承認具有「作為防衛手段的相當性」；而且，不同於緊急避險，即便與試圖避免的侵害相比，造成了更大的損害結果，仍承認有成立正當防衛之可能。對於能被正當化的防衛行為的範圍，該判決認為不是依據所造成的「結果」，而應根據所採取的「防衛手段」本身來進行判斷，這一點對下級裁判所的裁判實務產生了相當大的影響。在只要所使用的武器是對等的，即肯定具有相當性這一意義上，該判決所採取的標準也被稱為「武器對等原則」。但是，這種僵化的理解隨後得到了修正。對於通過形式性地適用「武器對等原則」而否定成立正當防衛的下級裁判所判決，最高裁判所判定予以撤銷（最高裁判所1989年11月13日判決）。具體而言，A吼道「欠揍嗎？」並一邊作出伸出拳頭、腳往上踢的動作，一邊向被告人靠近，被告人為了防止A接近自己，以免遭A的侵害，不得已手拿菜刀，對A說，「你想被砍死？」對於這一涉及脅迫的案件，最高裁判所認為，原判決作出的「超出了作為防衛手段的相當性」的判斷是錯誤的，被告人「始終採取的是為了免遭A之侵害的防禦性行動，不能認定此行為超出了作為防衛手段的相當性的範圍」。這裡重視的是被告人所採取的防衛行為的樣態，不是攻擊性的防衛方法，諸如直接用刀砍向侵害者那樣，通過直接攻擊侵害者來避免侵害，而是出示菜刀以防止侵害者靠近這種防禦性的防衛方法，並且這是被告人被侵害者逼急之後迫不得已採取的防衛方法。因此，就可以理解為，被告人的防衛行為屬於最小限度範圍之內的行為。此後，對於下述案情，最高裁判所通過考慮不法侵害者的侵害的攻擊力已經降低到相當程度、防衛手段具有相當程度的危險，而判定不具有防衛手段的相當性（最高裁判所1997年6月16日判決）：侵害者在公寓二樓走道揮舞鐵管，因用力過猛，上半身已經伸到扶欄之外，被告人見侵害者仍緊握鐵管，便順勢拎起侵害者的左腳將其掀翻至扶欄外，致其從4米高的二樓摔到混凝土馬路上而受傷。WriteZhu("2");[2]對於該判例，儘管可以說最高裁判所對侵害行為的攻擊力與防衛行為的危險性進行了比較，但仍可以理解為，是以其他還存在傷害程度更輕的防衛方法作為理所當然的前提。
如前所述，正當防衛的重要意義是，對於非法侵害，原則上沒有迴避或者退避的義務。由此就允許被侵害者對於緊迫的非法侵害，不是選擇退避，而是可以通過反擊以排除侵害。為此，基本的考慮就應該是：如果是為了排除侵害所必要且不可或缺的反擊行為，亦即面對非法侵害不是迴避、退避，而是為了防衛所採取的最小必要限度之內的法益侵害行為，那麼，無論是何種法益侵害行為，都應該是允許的。因為若非如此，就會要求為了免遭侵害而需要退避，容忍有違「正無需向不正讓步」這種正當防衛基本思想之事態的出現，這顯然不正確。正如判例（最高裁判所1969年12月4日判決）也承認的那樣，不得因為造成了重大損害結果，就直接否定「作為防衛手段的相當性」。在此意義上，對於那些主張應將死亡結果納入考慮範圍之內的判例（東京地方裁判所八王子支部1987年9月18日判決），就存在疑問。相反，實際上應該探討的是，究竟是否需要採取這種「高危行為樣態」的反擊行為。
在對這種排除侵害行為的必要性、最小限度性進行判斷之際，由於問題最終歸結於具體狀況之下排除侵害的可能性，因此，一方面，當然必須考慮屬於排除對象的侵害的攻擊力程度，另一方面，也必須考慮被侵害者的體力等身體條件，以及防衛行為本身的危險性。為此，判例考慮攻擊力的程度與防衛行為的危險性，在此意義上是妥當的。有必要通過綜合判斷這些要素，具體判斷什麼行為才是為了排除侵害所必要且最小限度的法益侵害行為。例如，如同明明通過晃動刀子進行威脅就可以排除侵害，卻突然用刀刺向侵害者的情形那樣，在具體判斷之際，對於可以利用的侵害排除手段，究竟是攻擊性地利用還是防禦性地利用，這種具體的使用方法也屬於需要考慮的因素。而且對於是否屬於排除侵害所必要的、能被允許的防衛行為的判斷，不得造成「迫使被侵害者面對侵害只得選擇退避」這種結果。因此，這種判斷應該在為了排除緊迫的非法侵害而有必要實施防衛行為的階段進行。為此，本文以為，尤其是在考慮被侵害者的具體能力的基礎上，如果認定屬於在該階段排除侵害所必要的行為，即便該行為最終造成了過當的結果，或者不足以排除侵害，仍應作為排除侵害所必要的行為，承認該行為阻卻違法性。那麼，在此意義上就能贊同這樣的判決結論：在車站月台上，某女性受到醉酒男性A的不停糾纏，遂推了一下A的身體，致A摔下月台，結果被夾死在電車與月台之間（西船橋事件），對此，千葉地方裁判所判定應成立正當防衛（千葉地方裁判所1987年9月17日判決）。
另外，對於並不危及生命的侵害，有學者試圖通過類似於緊急避險的標準來劃定被允許的防衛行為的範圍，但這種觀點並未充分考慮到「對於非法侵害，原則上不能承認存在迴避、退避義務」的意義，因而存在疑問。判例之所以沒有正面承認迴避、退避義務，正是因為考慮到正當防衛作為「針對緊迫的非法侵害的防衛」的意義。可以說，主張在一定程度上緩和地承認面對侵害的迴避、退避義務的觀點，正體現了試圖僅憑法益衡量原理來理解正當防衛這種做法的局限性。
如上所述，在考慮作為防衛手段的相當性的場合，是否只要是為了排除侵害所必要的反擊行為，無論造成何種法益侵害均被允許，這一點也會成為問題。學界有力觀點認為，在這種情形下，由於不具有「相當性」要件，應否定成立正當防衛，而屬於防衛過當。可以說，這種觀點是試圖通過認定屬於防衛過當而保留對防衛行為人減免刑罰的餘地。但在本文看來，像這種做法一樣，在判斷是否具有作為防衛手段的相當性之時，考慮結果的嚴重程度，更會加劇學說中的相當性概念及其判斷標準的不明確性，最終的結果就是，難免不會對「脫離損害均衡」的情形廣泛認定成立防衛過當，整體上也會過度限制正當防衛的成立。而且，應該說在該情形下，根本不存在什麼不過當的防衛行為，因而原本能否稱為「超過了防衛限度」就存在疑問。因此，在要保護輕微的法益，就必須實施明顯有失均衡的法益侵害行為的場合，就不允許以正當防衛來對抗該非法侵害，而應交由事後的民事救濟來解決。從這種觀點的角度就可以想到，應該以該行為原本就不屬於防衛行為為由而否定成立正當防衛。這樣的話，當然也不屬於防衛過當。不過，由於是要求被侵害人當時忍受非法侵害，就應該嚴格以所預想的侵害的輕微性以及明顯脫離損害均衡這二者作為要件。
最後，在判斷究竟屬於不得已實施的行為，還是屬於不具有作為防衛手段的相當性的行為之際，有時就需要不是將個別行為分別作為判斷對象，而是將一系列行為作為一個整體（一體性）進行整體判斷。在有關是否成立防衛過當的案件中，判例已經承認可以將一系列行為作為一個整體進行判斷（參見最高裁判所1959年2月5日判決、最高裁判所1997年6月16日判決）。近年的判例是以是否屬於基於同一防衛意思的行為作為標準，判斷屬於「一系列、一個整體的評價對象」的行為的範圍（參見最高裁判所2008年6月25日決定[否定具有一體性]、最高裁判所2009年2月24日決定[肯定具有一體性]）。
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