正當防衛的原理及其運用
原標題：正當防衛的原理及其運用
正當防衛的原理及其運用
張明楷
作者簡介：張明楷，清華大學法學院教授。
人大複印：《刑事法學》2018 年 07 期
原發期刊：《環球法律評論》2018 年第 20182 期 第 51-76 頁
關鍵詞： 正當防衛/ 個人保全/ 法確證/ 優越的利益保護/
摘要：關於正當防衛的正當化根據，德國採取了個人保全原理與法確證原理相結合的二元論。其中，個人保全原理顯然與我國刑法第20條的規定不相符。但我們也不能為了引入這一原理，而對刑法第20條作出扭曲的解釋或者要求修改法條。法確證原理在不同層面都存在難以克服的缺陷，不能成為正當防衛的原理。違法阻卻事由的成立，是對受法所保護的對應利益進行權衡的結果。在違法阻卻事由的狀態中，所遵從的標準就是受到較高評價的利益優於受到較低評價的利益(二元論也是變相的利益衡量)。與不法侵害相比，正當防衛具有本質的優越性；優越的利益保護就是正當防衛的原理。正當防衛的特點，決定了必須將不法侵害者造成的損害、危險以及在受到防衛過程中為對抗防衛所實施的新的不法侵害造成的損害、危險與正當防衛造成的損害進行比較，全面比較時必須充分考慮防衛人所處的本質的優越地位。要求或者以為正當防衛中的利益衡量就是將正當防衛造成的損害與不法侵害者造成的損害相比較，是一種常識性錯誤。
「從國際比較的視野來看，德國的正當防衛權顯得十分寬泛和『凌厲』。」①其中的重要表現是，被侵害人不僅沒有退避義務，而且只要防衛行為是需要的，即使是為了保護輕微法益也可以造成重大損害。例如，「住宅所有人，可以用刀刺死夜晚侵入住宅的帶有酒氣的男子。」②再如，「向一名逃跑的小偷開槍，如果是保護財產的唯一方法時，也是『必要的』。」③在課堂設例中，一名行動不便的老人，在沒有其他辦法的情況下，為了擊落爬在樹上偷蘋果的少年而開槍射擊，也是必要的。④這樣的做法是否可取是另一個問題，本文所要討論的是，如此寬泛和凌厲地承認正當防衛的根據何在?這便是正當防衛的正當化根據，也可謂正當防衛的原理。
如所周知，關於正當防衛的正當化根據，德國的通說與判例採取了個人保全原理與法確證原理相結合的二元論。二元論在日本、韓國刑法學界不乏贊成者，⑤在我國也得到部分學者的認同。⑥然而，二元論是否存在缺陷，能否原封不動地為我國刑法理論與司法實踐所借鑒，是值得進一步研究的問題。本文首先就個人保全原理進行簡要討論，然後重點討論法確證原理的相關問題。由於筆者對正當防衛採取優越的利益保護原理，⑦所以，本文在必要時會對二元論與優越的利益保護原理進行比較，說明正當防衛的原理及其運用。
一
個人保全原理
個人保全原理，是指法律允許個人採取各種必要的防衛性保護措施，或者說，受到不法侵害行為攻擊的個人可以採取必要手段保全自己。這一原理可以用社會契約論來說明。例如，根據霍布斯的觀點，市民對國家的義務持續到國家能夠基於其權力保護市民的場合(時期)；在國家不能保護市民的利益時，市民能夠通過行使天賦自衛權進行自我保護，任何契約都不可能使市民放棄這個天賦自衛權利。⑧
個人保全原理顯然具有一定的合理性，由此得出的被侵害人沒有逃避義務的結論，大體上也可以接受。但是，這個原理本身並非沒有疑問。一方面，雖然各國刑法都認可為了第三人的利益實施的正當防衛，但個人保全原理不能說明這一點。另一方面，既然在國家不能保護市民的利益時，任何契約都不可能使市民放棄自衛權利，那麼，也不得以防衛過當為由使市民放棄自衛權利，於是，市民可以無限制地對不法侵害人加以防衛，因而不可能存在防衛過當現象。但是，這樣的結論顯然不符合各國刑法關於防衛過當的規定。可以肯定的是，只要刑法上存在防衛過當的概念，就表明正當防衛受利益衡量的制約，受比例原則的限制，只不過是如何進行衡量和如何確定「比例」的問題。⑨而且，既然根據個人保全原理可以使得防衛行為不受比例原則的限制，那麼，在此原理之外另外附加法確證原理，恐怕有些多餘。
個人保全原理更不可能原封不動地照搬到中國來。因為根據個人保全原理，「在個人法的側面，顯示出只允許為了保護個人的利益進行正當防衛，而不允許為了維護公共秩序或者法秩序自身進行正當防衛的立場。」⑩但是，我國刑法明文規定可以為了保護國家利益、公共利益(以下簡稱公法益)進行正當防衛。這顯然不是個人保全原理可以說明的。
或許有人認為，在我國也不得為了保護公法益進行正當防衛，所以，對我國刑法第20條關於正當防衛的規定應當進行目的性限縮，或者認為我國關於正當防衛的規定是錯誤的。然而，為了使德國的刑法理論在中國發揚光大，對中國的刑法規定進行扭曲的解釋或者要求修改中國刑法的做法，或許並不明智。其一，從解釋論上來說，在現行立法之下，我們不可能說，如果有人為了保護公法益進行正當防衛，其防衛行為就是違法的。否則，就明顯侵害了防衛人的自由。同樣，也不可能說，為了保護公法益的防衛行為，雖然是違法的，只是由於行為人缺乏責任(違法性認識的可能性)而不可罰。其二，從立法論上來說，允許為了公法益進行防衛，也沒有不當之處。雖然公法益是由國家機關來保護的，但國家機關的保護與救濟能力有限；在國家機關不能保護的情況下，由公民通過正當防衛進行保護，不會出現混亂現象。在許多人只是習慣於看熱鬧或者繞道而過而不願見義勇為的情況下，(11)規定一般公民可以為了公法益進行正當防衛，具有積極的現實意義。況且，刑法所保護的公法益都可以還原為個人利益，公法益與個人利益在許多情況下難以區分。即使德國刑法未規定對公法益的防衛，但事實上只要涉及個人利益，就可以進行正當防衛。例如，為了防止國家財產被盜竊或者被毀壞，允許任何人實施防衛。再如，允許任何目擊者對露陰行為進行正當防衛，因為公然猥褻行為侵犯了個人的性的羞恥心。(12)不僅如此，根據德國的通說，當現實的國家利益受到直接威脅，而主管機關在特定場合又無法保護這一國家利益時，為了保護作為主權象徵的國家法益，也可以進行正當防衛。(13)這說明，德國刑法理論實際上將「個人」保全擴大到對公法益的保全。既然如此，不如直接肯定為了保護公法益所進行的正當防衛。所以，沒有必要修改我國刑法關於正當防衛保護對象的規定。在我國，一些為了保護公法益所實施的行為，如果不用正當防衛來解釋，就會得出構成違法乃至犯罪的結論，但這種結論不可能被國民接受。例如，依法被關押的罪犯翻牆越獄時，路過的行人使用工具將其推回監獄內，導致罪犯摔傷的，不可能認定為故意傷害罪。但在行為符合傷害罪構成要件的前提下，需要通過正當防衛這一違法阻卻事由來否認犯罪的成立。再如，監管人員私放罪犯時，他人也可以針對監管人員進行正當防衛。
由此可見，如果要將個人保全原理的核心內容運用於我國，就只能將其修正為法益保全原理，(14)其中的法益既包括個人法益，也包括公法益。但是，正當防衛行為畢竟是個人行為，而且是一種保護合法利益的權利行為，所以，正當防衛不必以「不得已」為要件，即不需要像緊急避險那樣遵守補充性原則。
二
法確證原理的基本問題
「法確證的原理(Rechtsbewhrungsprinzip)，一般理解為，『法秩序即使受到了侵害，也不能退縮，而是要以嚴肅地顯示其存在的方式維護法秩序』。」(15)簡言之，法確證就是指「法秩序的防衛」、「捍衛法秩序」、「宣示法秩序的存在」。這是因為，不法侵害行為不僅侵害了個人法益，而且侵害了法的理念，侵害了基本的法秩序，於是，防衛行為不僅防衛了個人法益，而且防衛了法秩序。正因為如此，正當防衛不需要利益衡量，防衛人也沒有退避義務。又由於法秩序終究是為了保護個人利益，所以，每個人都可以通過防衛行為來對抗不法侵害，為了保護他人的利益也可以進行正當防衛。(16)
從沿革來說，正當防衛中的防衛人不負有退避義務，而且沒有必要考慮利益衡量的觀點與做法，在德國的刑法史上並不具有悠久性與普遍性。當下這種凌厲的正當防衛權之所以在德國流行，一個重要的原因是19世紀初受康德學派的影響。康德強調個人的自由與權利受到絕對的保護，於是他認為緊急避險並不阻卻違法(只是可以阻卻責任)，但認可嚴厲的正當防衛。(17)19世紀中葉，在黑格爾學派的進一步影響之下，形成了「正」本身不受「不正」侵害的這種超個人法的契機，這便是法確證原理的原點。在黑格爾看來，國家本身是絕對的理性的存在，犯罪是對絕對存在的法的否定，是一種絕對無效的不法；與此相對，刑罰是對否定的否定即法的恢復。(18)雖然黑格爾本人對正當防衛沒有具體的表述，但後來的黑格爾學派在黑格爾刑罰觀的延長線上展開了正當防衛論。典型的就是德國刑法學家貝爾納(Berner)於1848年提出的被廣泛援引的表述：「正不得向不正讓步」，「如果正需要向不正屈服的話，那就是一種不法。」根據他的觀點，在正當防衛中，為了任何權利都可以對不法侵害進行無限制的防衛。再如，納維塔(Levita)也說，既然法是一種不得放棄的存在，不法本身就是一種完全無效的存在，因而必須通過正當防衛與不法相對抗，使其無效性得以明確；正當防衛就是確證不法的無效性的一種制度。這顯然與黑格爾的刑罰論是相同的。(19)
從內容上說，「正不得向不正讓步」命題本身的內容不確定，因而不可能為正當防衛的凌厲性提供實質的根據。首先，如果從超個人的角度來理解「正不得向不正讓步」，法確證的利益就是一種公法益。如果說法確證的利益加上被侵害者的利益優越於侵害者的利益時，就必須說明法確證的利益究竟是什麼程度的利益。(20)針對法確證的原理，人們要追問的是，法秩序本身究竟在多大範圍或者程度內可以成為正當防衛的保護法益?之所以要追問，是因為確切的關聯點並不明晰：所謂法確證或者捍衛法秩序，是否意味著捍衛了法秩序的全體規範?(21)如果回答「是」，那麼，這種法秩序就包含了德國刑法第32條關於正當防衛的規定，於是，兩種利益就是在重複計算。如果回答「否」，那麼，為什麼正當防衛確證了正當防衛以外的法秩序，而不確證正當防衛本身?此外，如果說捍衛法秩序是指捍衛個人法益不受侵害的法秩序，也只不過是個人保全原理的另一種表述。其次，如果從被侵害者的主觀權利的角度來理解「正不得向不正讓步」，(22)就意味著被侵害者的權利絕對優越於不法侵害者的權利。(23)既然如此，只需要將不法侵害者的利益與被侵害者的權利進行比較，就不僅足以說明被侵害者沒有退避義務，而且足以說明正當防衛造成的損害可以絕對大於不法侵害者造成的損害，因而沒有必要將法確證作為正當防衛的原理。
法確證原理的內容過於空泛，人們可以賦予它各種含義，因而成為可以從自己的主觀評價導出任何結論的萬能原理。如後所述，無論是正當防衛原則上無須考慮比例原則，還是在相關法益極端失衡的情況下對正當防衛進行限制，人們都是以法確證原理為根據的。換言之，法確證原理，一方面使得人們有權針對不法侵害實施特別激烈和完全不成比例的反擊行為，另一方面又要求防衛人保持一定程度的剋制。(24)於是，為擴張正當防衛權(不要求利益衡量)和縮小正當防衛權(社會倫理限制)提供根據的，都是法確證原理。之所以如此，就是因為法確證原理的內容過於空泛，可以由解釋者任意填充、任意設定。(25)
法確證原理與個人保全原理的關係也不明確。例如，二者是作為同等的原理而相互補充，還是由法確證原理補充個人保全原理?二者是兩種異質的原理共同發揮作用，還是具有共同的基礎?(26)這些都極不明確。更為重要的是，德國刑法第32條規定，只有為了保護個人法益時才允許實施正當防衛。既然如此，為什麼對法秩序的維護，只允許通過反擊這種對個人法益的侵害來實現，而不能通過反擊針對公法益的侵害來實現?(27)為什麼只有私人的法益受到侵害時，才有必要防衛法秩序?公法益受到侵害時，卻沒有必要防衛法秩序?為什麼維護公共法益的法秩序就不需要確證呢?為什麼只能為了保護個人利益而不得為了保護法秩序進行正當防衛，(28)卻又說正當防衛捍衛了法秩序?這些同樣都是不明確的。
其實，所謂法確證的利益，只是保護個人利益間接產生的附隨效果，而不能作為正當防衛的根據。例如，公安機關、司法機關的針對不法侵害行使公權力的行為，都具有維護法秩序的機能，而且其確實性比正當防衛要高得多。但是，公安、司法機關的首要目的還是保護個人的權利與自由。保護法秩序的效果，只是所有國家機關活動共通的側面，將它拿出來作為正當防衛的獨自的存在意義，並不具有必然性。況且，即使將保護法秩序作為正當防衛的基本原理，也不可能合理地說明正當防衛中被侵害者沒有退避義務。因為事後逮捕了不法侵害者，通過刑事訴訟仍能充分維護法秩序。(29)此外，如果說在防衛人的利益與不法侵害者的利益都不受損的情況下就能解決利益衝突是最理想的狀態，那麼，即使法確證的利益使防衛人的利益增大，僅此也不能充分說明防衛人沒有退避義務。(30)
與上一點相聯繫，作為防衛對象的不法侵害，雖然不以具備有責性為前提，但現實中的不法侵害通常都是犯罪行為。公安、司法機關事後追究不法侵害者法律責任的活動，都是在確證法秩序。既然如此，為什麼還要在此之前確證法秩序?反過來說，按照法確證的原理，既然正當防衛行為已經確證了法秩序，為什麼事後還要再次由司法機關確認法秩序?倘若只是為了說明正當防衛所造成的損害可以大於不法侵害者造成的損害，則只是循環論證而已。
三
法確證原理的具體問題
在德國，對法確證存在不同理解，故有必要聯繫法確證的具體內容展開進一步的討論。
赫希(Hirsch)教授認為，防衛法秩序的妥當性(或者效力)，在正當防衛中是一種決定性的原理；法秩序的優越性，可以從其規範妥當性的保護必要性的角度找到根據。根據赫希教授的觀點，正當防衛所針對的違法侵害，必須是行為不法(Verhaltensunrecht)，正當防衛通過抑止行為不法，保護、確證法秩序的規範妥當性。(31)
然而，人們不會認為，由於實施了不法侵害，法秩序就喪失了規範的妥當性；規範更不可能由於不法侵害而被廢除。換言之，規範的妥當性或者效力，只能從規範內部及其與其他規範的關係來判斷；不可能說某個規範被違反得越多它就越缺乏妥當性。「即使偷竊者萬一能逃脫，因而法官也就無法懲罰他並適用法律規則，但這一規則仍保留其效力。」(32)換言之，不會因為不法侵害者沒有受到防衛或者懲罰，相應的規範就喪失了妥當性或者效力。既然法秩序的規範的妥當性與現實中的不法侵害沒有直接關係，那麼，認為防衛行為捍衛法秩序的妥當性，就只是一個過於一般化的表述。另一方面，確證法規範的妥當性，是以法規範具有超越的權威為前提的；確證法規範的妥當性，只不過是「秩序報應」的另一種表述。(33)
施米德霍伊澤爾(Schmidhuser)教授將法秩序的妥當性分為規範的妥當性與經驗的妥當性兩個層面來理解。首先，不法侵害通常侵害了規範的妥當性。但是，只有當法秩序的有效性現實地受到威脅時，才能承認對法秩序的經驗的妥當性造成了侵害，才能發動正當防衛。因此，為正當防衛不要求利益衡量奠定基礎的不法侵害，並非單純的不法行為，而必須是更重大的攻擊，即必須是對法秩序經驗的妥當性的攻擊。法秩序屬於共同社會基本秩序的成員，只有通過精神上共有屬於共同生活的基本秩序的各種價值，才可以使法秩序得以存續。公然無視法秩序的保護，侵害他人的法益，就表明了對法的基本秩序的精神上共有的反抗，就是對法秩序的經驗的妥當性的攻擊。於是，對法秩序的經驗的妥當性的攻擊，受到以下兩方面的限制：一方面，如果原本就不是法秩序共同體的成員，便不可能攻擊其內部共有的經驗的妥當性。因此，兒童、精神病人等人，因為沒有精神地參與價值的秩序，不能表明對法秩序的重大輕視，不能認定為對法秩序的不法攻擊，對這種攻擊不能進行正當防衛。另一方面，如果不是明顯地無視法秩序，就不能認為經驗的妥當性受到了攻擊。於是，基於強制、錯誤的攻擊，就不是對規範妥當性的攻擊。此外，違法行為中，一般人乃至警察默認的行為，周圍的人看不到的那種偷偷侵入住宅的盜竊犯人，不是對法秩序的經驗的妥當性的明顯攻擊，也不能以正當防衛相對抗。但是，一旦不法行為被評價為對法秩序的經驗的妥當性的侵害，在考慮與之對抗的防衛行為的正當化時，就與保全法益的價值完全無關。因此，在眾目睽睽之下，無視警告竊取水果的人，由於攻擊了法秩序經驗的妥當性，如果沒有其他辦法，即使殺害了他，也是正當防衛。(34)
顯然，施米德霍伊澤爾教授所說的對法秩序的重大輕視這一概念是極不明確的。將兒童、精神病人等人排除在法秩序共同體成員之外的觀點，也難以被人接受。即使就他所列的幾類情形而言，也不無商榷的餘地。例如，如後所述，如果一概主張對未成年人、醉酒者、精神障礙者的不法侵害不能實施正當防衛，就會給防衛人造成重大負擔。對秘密竊取財物的盜竊犯不能進行正當防衛的觀點，也不符合現實。此外，法秩序的規範的妥當性與經驗的妥當性的區分結局是，考慮不法侵害者的攻擊狀況的客觀面與主觀面，因而只是限定了正當防衛的對象即不法侵害，並沒有從理論上明確區分規範的妥當性與經驗的妥當性。(35)
德國的多數學者將法確證的實體進行刑事政策的理解，即法確證的利益，是指對將來的不法侵害的預防、抑止的法利益。例如，羅克辛(Roxin)教授指出：「立法者通過正當防衛推進特殊預防與一般預防的觀點，可以認為是一種更為精密的推論。通過被攻擊者的防衛，就阻止了攻擊者本人實現違法行為。在此意義上，個人保全原理有利於特殊預防。法確證原理意味著，對其他的潛在犯罪者而言，由於存在防衛行為的對抗，顯示出誰也不能冒險實施違法的攻擊，這便為一般預防服務。由於被攻擊者及其救助的及時到場，在有些場合，使攻擊者考慮到，自己可能受到比他惹起的危險與他所要得到的利益更大的被害，通過這樣的威嚇效果可以抑止攻擊，而且可以適當地實現國民對法的信賴的安定化。」(36)「羅克辛教授將一般預防的利益作為正當防衛的根據，其觀點清晰明了，在德國佔據通說地位。在日本，這種觀點也是有力的學說。」(37)
制止不法侵害本身就是正當防衛的特點，將個人保全原理解釋為特殊預防，雖可謂理所當然，但只是一種單純的話語轉換。羅克辛教授的理論特色主要在於將法確證原理置於刑事政策的一般預防效果這一點上。然而，就此而言，也並非沒有疑問。
首先，關於正當防衛的威嚇效果。如所周知，從刑罰論上來說，威嚇效果是消極的一般預防的內容。雖然一般人在通常情況下，會受到刑罰威嚇的影響，但對職業犯、衝動的機會犯而言則並非如此。「沒人知道，對於那些並非為獲得貨幣或其他可見收益，只因衝動、狂怒或精神疾病或缺陷引發的犯罪，這些懲罰又有多少震懾效果。沒人清楚死刑到底有多少震懾增量，以及就此而言終身監禁有多少震懾增量。」(38)在殺人犯、風俗犯等場合，刑罰的威懾力也極為有限。而且，許多人犯罪並非基於合理的計算，而是(至少多數是)在期待不被發覺的僥倖心理下實施犯罪。對這些犯罪人來說，威懾的效果也不明顯。(39)既然國家機關通過各種方式行使刑罰權，其威嚇效果也極為有限，那麼，承認正當防衛的威嚇效果就更有疑問。事實上，難以認為，不法侵害者是因為刑罰威嚇不奏效才實施犯罪的，因而不能認為，對不法侵害者實施正當防衛的威嚇就是有效的。不法侵害者事後受到刑罰處罰的概率，遠遠高於受到正當防衛對抗的概率。況且，不法侵害者一般是為了實現不法目的而精心選擇被害人，被害人事前卻沒有任何準備，因而不法侵害者受到正當防衛對抗的可能性就更低。此外，即使承認刑罰具有消極的一般預防的效果，但其效果並不是依賴刑罰的輕重，而是依賴刑罰的及時性與確實性。(40)既然如此，在被害人與第三者是否實施正當防衛並不確實的狀況下，正當防衛就更難產生消極的一般預防效果。所以，用消極的一般預防來說明正當防衛的根據，並不能令人滿意。(41)
還需要指出的是，就刑罰的消極的一般預防而言，羅克辛教授原本是持反對態度的。亦即，在羅克辛教授看來，通過威嚇進行一般預防，意味著不是因為犯罪受處罰，而是為了他人不犯罪才受處罰，犯罪人成為預防他人犯罪的工具，因而侵犯了人的尊嚴。(42)但是，如果承認通過不需要利益衡量的正當防衛對潛在的不法侵害者產生威嚇效果，就意味著將不法侵害者當作預防他人實施不法侵害的工具，也侵害了其尊嚴，當然也不可取。
其次，關於正當防衛的積極一般預防的效果。如果將一般預防作為正當防衛的根據，防衛的必要性就由一般預防的必要性來決定。亦即，一般預防的必要性越大，防衛許可權就越大，防衛過當的可能性就越小。於是，對盜竊行為的防衛許可權就大於對殺人行為的防衛許可權。這顯然是無法被人接受的。而且，通過國家刑罰權的行使來強化規範意識的主張，是以科處刑罰的程序適正，進而使國民的信賴得以滿足為前提的。但是，防衛人通常是缺乏冷靜判斷的一般人，也是事件的當事者；防衛人的行為在殺傷不法侵害者的當時是否屬於正當防衛，不是行為當時確定的，而是事後經由刑事訴訟程序確定的。因此，寄予正當防衛對國民的規範意識的強化，期待正當防衛實現國民對法的信賴的安定化，只不過是一種虛構。(43)
阿梅隆(Amelung)教授與社會學家基里安(Kilian)共同調查了3463名德國市民，結果是，多數市民不僅不知道正當防衛不需要遵守比例原則，反而要求對防衛行為所保全的利益與被侵害的利益之間進行衡量，甚至主張對防衛行為人科處退避義務。例如，就針對非法侵入住宅的防衛而言，在沒有其他辦法的情況下造成致命傷的案件，只有45%的人認為是正當防衛。就行為人(被告人)在自家門前針對四位年輕人進行的不法侵害進行正當防衛，開槍打傷一人的案件，(44)只有8%的人認為是正當防衛。在追問如果防衛人進入家中就可以避免傷害情況下能否進行正當防衛時，只有1%的人認為可以進行正當防衛。(45)不難看出，所謂不考慮比例原則的正當防衛具有積極的一般預防的效果，完全只是刑法學者的想像而已。質言之，德國刑法理論與判例認可的部分正當防衛，並不能實現國民對法的信賴的安定化。
再次，刑罰的特殊預防與一般預防都受比例原則的限制，為什麼正當防衛不受比例原則的限制?這是法確證說難以回答的問題。誠然，羅克辛教授並不將正當防衛當作類似刑罰的東西來理解，也沒有承認被害人(防衛人)具有刑罰許可權，他說的一般預防只是一種類比而已。概言之，不能在防衛人代理行使國家暴力的意義上理解法確證原理。(46)然而，既然二者類似，既然承認刑罰與正當防衛都是預防犯罪的手段，就不能認為只有刑罰需要遵守比例原則，而其他預防犯罪的手段就不需要遵守比例原則。
最後，將法確證原理理解為一般預防論，還面臨如下具體問題：
其一，一般預防論不能說明正當防衛的時間。如所周知，拘留、逮捕、行刑，都是犯罪終了才開始進行的，而且普遍認為這種事後的司法活動具有一般預防效果。既然如此，在不法侵害結束後，對不法侵害者實施攻擊，也能使不法侵害者意識到實施不法侵害就有受到攻擊的風險，因而也可以承認一般預防的效果。「據媒體報道，11月20日，廣西靈山兩男子因偷車被群眾抓住後，要求赤裸上身跪路邊，受鞭打和冷水澆頭。新聞後的評論顯示，支持打小偷的網民比例很高。」(47)由此看來，即使是事後對不法侵害者的攻擊，也具有消極的一般預防(對不法侵害者的威懾)與積極的一般預防(使國民產生滿意效果)的效果。果真如此，則在不法侵害終了之後，也可以進行正當防衛。但事實上並非如此。或許對方會說，這種場合不符合個人保全原理，因而即使符合法確證原理也不能進行防衛。然而，在財產犯罪等可以事後挽回損失的場合，確實符合個人保全原理。或是，即使在這樣的場合，也不可能事後進行正當防衛，這不是個人保全原理與一般預防效果可以說明的。(48)另一方面，預備行為也是犯罪行為，對個人法益也具有抽象的危險，對預備行為同樣需要一般預防，於是，對預備行為也可以進行正當防衛。但事實上，對絕大部分預備行為本身是不可能進行防衛的。
其二，一般預防論不能說明正當防衛的範圍。抑止犯罪、保護國民對法的信賴首先是國家機關的任務，警察等國家機關工作人員在履行職務時必須遵守比例原則，武器的使用受到嚴格限制。與之相比，個人的正當防衛所允許的範圍要寬得多。但是，如果將警察行為與正當防衛行為都置於一般預防目的制度下的位置，就不可能合理說明二者的差異。羅克辛教授說，由於警察是受過專門訓練的，而且大多直接面對緊急事態，所以沒有必要使用武器的情形較多。(49)然而，公民個人也可能受到嚴格訓練，也可能容易面對緊急狀況，對他們的正當防衛是否也要嚴格限制呢?顯然不能。(50)同樣，我們也不可能將公民個人的防衛區分為受過專門訓練的公民的防衛與沒有受過專門訓練的公民的防衛，再分別確定各自的防衛的範圍。
其三，一般預防論不能說明防衛限度。如前所述，任何國家刑法都有防衛過當的概念，既然有防衛過當，就意味著防衛具有必要限度。但是，一般預防論通過強調不遵守比例原則對不法侵害者進行威嚇，事實上與防衛過當的概念相悖。
四
法確證原理與防衛的必要性
不管如何理解正當防衛，防衛行為都有必要的限度(德國刑法與刑法理論使用的是必要性的概念)。德國刑法理論的通說認為，「在適當的、多種可供選擇的防衛手段中，最溫和而且不與自身損害的直接危險相聯繫的防衛行為，才是必要的……最溫和的防衛手段，是指可以用拳頭或者腳對攻擊者進行防衛的人，不得使用刀或者槍進行防衛；能夠使用毆打工具或者武器進行威脅，或者通過警告性射擊威脅攻擊者的人，不得開槍射擊。」(51)
首先要指出的是，最輕微的手段原則，既不可能源於個人保全原理，也不可能源於法確證的原理。因為前者強調的是自我保護，不可能要求防衛人採取最輕微的手段。法確證的原理本身，也不必然引申出最輕微的手段原則。
其次，表面上看，上述關於必要限度的表述嚴格限制了正當防衛的必要限度，但事實上並非如此。所謂防衛行為必須採用最溫和手段，是以防衛人不面臨危險為前提的。亦即，最溫和手段的前提是防衛人需要在沒有風險的情況下採取措施。如果防衛人面臨危險，就可以採取其他針對不法侵害者更為嚴厲但卻對自己沒有危險的手段。於是，所謂最溫和手段這種一般性的要求，在現實的正當防衛案件中基本沒有意義或者意義太小。這是因為，防衛行為應當採取什麼手段是一種事前判斷，而防衛人在對不法侵害者進行防衛時，不法侵害者會作出什麼反應，是防衛人無法預料的。不法侵害者一般是有預謀、有準備的，而防衛人則相反。換言之，防衛手段通常是由現場的客觀環境決定的，防衛人往往只能在現場獲得最順手的工具，一般不能要求防衛人在現場選擇最緩和的工具。顯然，為了確保防衛人的安全，防衛人通常不可能採用最溫和手段。所以，要求防衛人採取最溫和手段根本不現實。(52)於是，真正有意義的內容在後面：「最溫和手段的原則，由被攻擊者沒有必要遭受危險而相對化。因此，如果不能確定不會受傷，就沒有必要和攻擊者互相毆打；如果警告性射擊無效，可能成為攻擊的受害者時，就不需要採用警告性射擊。」(53)換言之，在防衛手段的效果存在疑問的場合，防衛人就沒有必要使用危險性較小的防衛手段。
況且，如果防衛人採取的是對自己沒有風險的最溫和手段，幾乎就不需要進行所謂防衛了，或者說最溫和手段根本不需要評價為正當防衛。因為最溫和手段不可能是符合構成要件的行為，甚至不可能是民法上侵權行為，當然不屬於刑法上的違法阻卻事由。例如，倘若防衛人是合法持槍者，面對不法侵害時，朝天開槍警告的行為並非正當防衛行為。即使在有強制罪或者脅迫罪的國家，以脅迫方法強迫不法侵害人不再實施不法侵害，也不符合強制罪與脅迫罪的構成要件。
再次，如果防衛人在沒有危險的情況下，卻沒有採取最溫和手段，而是採取了足以致命的手段(如開槍射擊)，但沒有造成嚴重損害的，應當如何處理?這在德國會認定為防衛過當，成立故意殺人未遂或者故意傷害未遂。如果不符合德國刑法第33條的規定，依然要受刑罰處罰。但是，我國《刑法》第20條第2款規定：「正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。」即使認為本規定中的「超過必要限度」與「造成重大損害」具有不同的含義，但在當下動輒認定防衛過當的司法背景下，獨立地得出防衛行為「超過了必要限度」的結論，恐怕有百害而無一利。換言之，倘若認為正當防衛必須手段相當且沒有造成重大損失(防衛限度包括兩個條件)，那麼，手段不相當但沒有造成重大損失時(只符合一個條件)，即使認為因為沒有重大損失不成立防衛過當，司法機關也會認為防衛行為不符合正當防衛的全部條件(因為手段不相當)，因而不成立正當防衛。例如，如果使用拳頭就足以自衛時，防衛人使用了槍支，但如果開槍射擊沒有導致不法侵害人傷害或者只是導致輕傷害時，或者哪怕造成了重傷，但所保護的法益重大時，也成立防衛過當嗎?或者雖然不成立防衛過當但成立其他犯罪嗎?如果防衛人試圖故意造成過當結果但沒有造成過當結果時，是否成立故意殺人的未遂犯或者故意傷害未遂(防衛過當的未遂)呢?在我國答案顯然是否定的。所以，要求手段相當甚至要求採取最溫和手段的觀點與做法，與我國刑法的規定並不協調。
最後，防衛的必要性真的可以完全不考慮比例原則嗎?換言之，不考慮比例原則的防衛的必要性確實妥當嗎?羅克辛教授指出：「防衛的必要性，並不受所引起的損害與所防衛的損害之間的比例性的約束。因此，只有通過刺殺攻擊者，才能避免激烈的毆打時，就是在進行必要的防衛。儘管殺害所引起的法益侵害明顯大於毆打所引起的法益侵害，但也要通過正當防衛而予以正當化。例如，向一名逃跑的小偷開槍，如果是保護財產的唯一方法時，也是『必要的』。否則，『如果說正當防衛必須針對侵害人對身體與生命的攻擊，那麼，通常對盜竊犯一般就排除了正當防衛。但是，進行這樣的法益的比例性的考慮的話，在法與不法的鬥爭中應當受到保護方面，終究就不能被正當化了(RGSt 55，85)。』因此，法確證原理正當地放棄比例性原則。1975年的新總則也沒有引入比例性原則。」(54)還有學者指出：「刑法典第32條第2款只是設定了必要性一個限制，所以，即使是對於沒有什麼價值的財物的防衛，只要是必要的，也允許剝奪攻擊者的生命。」(55)
但是，這樣的防衛限度明顯不當，於是，只好用需要性來限制。正因為如此，德國刑法理論都是在必要性之後討論防衛的需要性。可是，按照德國刑法第32條的規定，需要性原本是實施正當防衛的前提條件，只有在符合前提條件之後，才能討論必要性。但德國的刑法理論剛好相反，先討論必要性，再討論需要性。
五
法確證原理與防衛的需要性
《德國刑法》第32條第1款規定：「出於正當防衛的需要所實施的行為，不是違法行為。」(56)《德國刑法》第32條第2款規定：「為避免自己或者第三人遭受現時的不法侵害，(57)而實施必要的防衛行為，是正當防衛。」其中的「必要」類似於我國刑法理論所稱的正當防衛的必要限度。那麼，第1款的需要性與第2款的必要性是什麼關係呢?
耶賽克與魏根特教授認為：「從法律史的角度來說，『需要性』與『必要性』被解釋為同義的。」(58)羅克辛教授則認為，需要性與必要性不是同一的，其教科書第15章第7節討論正當防衛的必要性，第8節討論正當防衛的需要性。羅克辛教授還就具體事例明確指出：「在完全輕微的攻擊的場合，儘管現在當然要求某種程度的比例性。但是，這樣的『社會倫理的限制』不是第32條第2款的『必要性』的問題，而是與第32條第1款的『需要性』有關。例如，在身體不便的老人只有將盜竊蘋果的少年從樹上擊落下來才能進行防衛的著名課堂設例中，在沒有其他手段時，為了防衛而射擊，實際上是必要的。可是，這樣使用正當防衛是權利的濫用，因而是不『需要的』。但是，比例性本身對必要性自身不產生影響。」(59)因此，「並不是所有的必要的正當防衛，在第32條第1款意義上都是『需要的』，即都是被允許的。」(60)顯然，即使符合必要性的要求，也不一定符合需要性的要求。
然而，社會倫理限制「僅僅是一種空洞的形式。是否基於一個共同原則作出了限制，還值得懷疑。」(61)換言之，社會倫理限制與個人保全原理、法確證原理並不吻合。以法確證原理為正當防衛的社會倫理限制提供根據，不能不讓人感覺矛盾：一方面，只要是必要的，對於輕微的不法侵害，也不必考慮比例原則。另一方面，在輕微的攻擊的場合，需要考慮比例原則，但這不是必要性決定的，而是需要性決定的。當然，人們會說，需要性只是解決正當防衛的前提，必要性是在符合前提條件下的問題。可是，在德國，不管是超過了需要性要件，還是超過了必要性要件，都會成立防衛過當。既然如此，區分需要性與必要性的意義何在?況且，不論是必要性還是需要性，其背後的根據都是法確證的原理。這再次說明法確證原理是一把萬能鑰匙，在任何場合都可以使用。
其實，社會倫理的限制並不只是所謂防衛的需要性的限制，事實上也包括了必要性的限制。而且，即使其中一些限制是合理的，也難以用法確證原理來說明，相反完全可以用優越的利益保護原理來解釋。
(一)對沒有責任的攻擊的正當防衛的限制
按照法確證原理，在不法侵害者沒有責任，不能對之予以刑罰處罰的場合，雖然也不喪失法確證的必要性，但與通常的不法侵害相比，法確證(一般預防)的利益大幅度減弱，因此，對之進行的正當防衛受到限制。在不法侵害者責任減弱的場合，如醉酒者以及陷入可以迴避的違法性錯誤的場合，正當防衛也應當受到同樣的限制。(62)
然而，如果對無責任的不法侵害者進行正當防衛所產生的一般預防效果，是針對一般人而不是針對不法侵害者的，那麼，侵害者有無責任能力，就並不重要。這是因為，既然對有責任能力的人的正當防衛，能對一般人產生一般預防的效果(如威嚇)，那麼，對無責任的不法侵害者的正當防衛，也能產生一般預防的效果。(63)
上述觀點之所以認為，對無責任的不法侵害進行防衛，一般預防的利益大幅度減少或者缺乏一般預防的效果，是因為無責任的不法侵害人不具有和一般市民同樣的規範意識，即使以正當防衛進行對抗，也不能針對一般市民防衛法規範的妥當。但是，如果是這樣的話，面對無責任的不法侵害，不僅要限制正當防衛權，而且原本就不成立正當防衛。實際上，主張限制正當防衛權的羅克辛教授，也將正當防衛權縮減到緊急避險的正當化的範圍之內，對無責任的不法侵害否定正當防衛卻肯定緊急避險。但是，在嚴格區分不法與責任的解釋論下，將不法侵害解釋為必須有責的侵害，是非常勉強的。當然，對於醉酒者與兒童的侵害，存在許多對應的極輕微的防衛手段，或者原本就可以躲過身子就足夠的情形。但是，這不是從責任能力的觀點進行類型的判斷的結果，而是從具體的事實關係出發，對應否實施正當防衛進行的判斷。(64)誠然，當幼兒舉棒攻擊時，一般從幼兒手中奪下木棒或者按住幼兒即可。在這種情況下，不允許實施給幼兒造成重大傷害的防衛行為。但是，這裡考慮的仍然是具體的防衛行為有無必要，而有無必要取決於侵害行為的危險性、緊迫性，而不是侵害者的責任能力。所以，不應當將不法侵害者的責任能力的有無作為一種獨立的類型來判斷。德國學者在主張針對無責任能力人的防衛必須進行限制時，只是一般性、抽象性的案例，這顯然是有疑問的。例如，說對少年進行防衛時，正當防衛權受到限制。乍一看，就會覺得這種主張具有說服力。這是因為，人們會無意識地以為，受到攻擊的是成年人，與少年的體格差異大。可是，假若13歲的中學生使用兇器對14歲同年級的學生進行攻擊，或者在少年攻擊比自己更年幼的少年時，如果限制後者的正當防衛權，就顯然不當。(65)
其實，認為對無責任的不法侵害者不得進行正當防衛的觀點，也自相矛盾。法確證說一方面認為，「維護法秩序的公共利益，雖然在正當防衛中發揮著作用，但正當防衛對侵害者不具有刑罰的性質，所以，正當防衛並不限於針對有責的侵害。」另一方面又說：「對於兒童、未成年人、酩酊者、精神病患者、陷於錯誤的人、過失行為人或者緊急避險者(第35條)，沒有必要確證法秩序。因為法秩序的效力並沒有因為這些人的侵害而受到威脅，即使受到了威脅也是非本質性的威脅。」(66)換言之，一方面在正當防衛的前提條件中肯定對無責任的不法侵害可以進行正當防衛，另一方面在防衛的需要性中否認對無責任的不法侵害可以進行正當防衛，而且二者的根據都是法確證的原則。或者說，法秩序的確證並不要求正當防衛攻擊的是有責任的侵害，但是對於沒有責任的不法侵害，又沒有必要確證法秩序。這再次說明，萬能的法確證原理可以讓人們得出自相矛盾的結論。
事實上，對於無責任的不法侵害完全可以實施正當防衛，只是首先得根據具體情況判斷是否需要進行防衛，在需要進行防衛的情況下，再考慮是否需要控制防衛限度。這一點，持二元論的德國學者其實也是承認的。例如，施特拉騰韋特、庫倫教授指出：「如果無刑事責任能力人(兒童、精神病患者)和發生認識錯誤的人實施了侵害行為，對正當防衛的行使有限制……這種情況下，要求儘可能地愛護這些『侵害者』。顯然，只有迫不得已時，才允許輔助性地採取損害法益的防衛行為。而且，這種防衛行為給無刑事責任能力人或者錯誤認識人造成的損失，不能明顯大於面臨的危險。」(67)金德霍伊澤爾教授也指出：「當出現兒童、明顯發生認識錯誤的人或者明顯無罪責的其他行為人的攻擊性舉止時……受攻擊者必須躲避或者僅僅採取『防禦防衛』，只是在無可奈何的時候，才可以採取緩和的『攻擊防衛』。」(68)顯然，這並不是因為攻擊者的責任要素影響了正當防衛的界限，而是攻擊行為的危險性影響了正當防衛的界限。(69)
羅克辛教授認為，在責任重大減輕的場合，如過失犯與可避免的違法性認識錯誤的案件中，「與通說一樣，必須遵守在無責任的攻擊時妥當的正當防衛的界限。因為刑罰處罰的本質的減輕就已經證明了法確證利益的減少，因而需要加以考慮。」(70)金德霍伊澤爾教授持相同觀點：「因為在這種情況下，明顯存在限制權利的利益。」(71)井田良教授也指出：「對於在車站上進站台的途中不慎絆倒他人的人，和對故意施加暴行的人，不應當考慮採用相同的毆打行為。」(72)然而，如前所述，這不是責任減少與否的問題，而是行為危險性的問題。例如，過失犯在結果發生之前，如果只要提醒行為人注意就足夠了，根本不需要進行正當防衛；如果經提醒後行為人依然實施該行為，則行為的危險性增大，當然應當允許實施正當防衛；如果結果已經發生，則不法侵害已經結束，不符合正當防衛的時間條件。可避免的違法性認識錯誤的案件也是如此。再如，不慎絆倒他人的人，不可能再絆倒他人，其侵害行為已經結束，不可能再進行正當防衛。在行為人實施過失行為或者可避免的違法性認識錯誤的不法行為時，只要採取輕微的手段，就可以避免不法侵害。顯然，在上述場合，要麼因為不法侵害已經結束或者不法侵害不具有緊迫性、攻擊性等而不需要進行正當防衛，要麼是可以進行正當防衛但防衛限度必須控制在一定範圍內。這與所謂的法確證沒有關聯性。
(二)防衛挑撥時的正當防衛的限制
根據法確證說，在由被攻擊者自己的違法挑撥行為所招致的攻擊的場合，正當防衛被限制或者否定。首先，被攻擊者有意圖地挑撥攻擊時，正當防衛被否定。對有意圖的挑撥者沒有保護的必要性，而且違法的挑撥者不能確證法秩序。其次，非意圖的(未必的故意或者過失)但有責地挑撥的場合，正當防衛雖然不完全被否認，但法確證的利益減少，正當防衛的正當化範圍受到限制。在這種場合，由於呈現出像朋友吵架的情形，一般市民也不認為與自己有關，其結局是一般預防的必要性不大。(73)例如，「一個人侮辱另一人，旨在激怒其對自己實施暴力性攻擊，從而能夠在對其防衛中將其擊斃。」德國的主流觀點認為，在此不僅要以濫用權利為由否認正當防衛，而且要以刑罰懲罰甲。亦即，對於以加害的意圖通過違法的行為挑撥他人攻擊的人，不能援引正當防衛的規定。因為這個人對自己故意以自己的違法攻擊引起的自己的危險化，刑法沒有保護的必要。「而且，這個人作為違法的挑撥者，只是為了加害的目的而在作準備時，並不是在確證法。」(74)但是，這樣的說明不無疑問。
首先，法確證的原理並不能說明防衛挑撥不成立正當防衛。這是因為，通過正當防衛權所認可的價值，就是避免緊迫的不法侵害所要侵害的法益。為了在與法確證的利益的關係上否定這樣的利益，就必須是挑撥行為對法秩序的反價值性比緊迫的不法侵害更嚴重。但是，挑撥行為畢竟只是引起侵害的行為，對法秩序的反價值性不及緊迫的不法侵害。再者，由於被侵害者受到挑撥所實施的侵害行為也是處罰對象，而且並不是因為受到挑撥就是強制實施不法侵害行為，所以，與挑撥行為相比，真正擾亂法秩序的是被挑撥的侵害行為。反之，如果挑撥行為造成了對方不得不實施侵害行為的狀態，那麼，挑撥行為本身就不只是招致侵害的行為，而是緊迫的不法侵害行為，對之當然可以成立正當防衛，而實施所謂挑撥行為的人對於對方的正當防衛當然不能再實施正當防衛。況且，法確證的利益是超個人的利益，認為這種超個人的利益因為實施挑撥行為這種個人的屬性而喪失，與法確證的原理這種超個人的利益的性質是相矛盾的。(75)
其次，按照法確證說的觀點，法確證的成否，是只有考察了包括挑撥行為在內的所有事實之後才能決定的。亦即，法確證的利益是超越了通過反擊所保全的該個人法益的社會利益的一個表現，具體而言，在對挑撥行為的反擊行為被視為挑撥者實現犯罪的一個過程的場合，由於允許這種行為是與法秩序相矛盾的，所以法確證被否定。(76)然而，這種說明缺乏說服力。人們要追問的是，為什麼挑撥行為是實現犯罪的一個過程時，被挑撥者的不法侵害就可以被忽視，就不需要進行法確證?倘若挑撥者對被挑撥者的不法侵害不得進行正當防衛，那麼，第三者是否可以進行正當防衛?由於第三者並沒有捲入實現犯罪的過程，所以，如果回答「不可以」進行正當防衛，顯然與上述理由相衝突。如果回答「可以」進行正當防衛，則沒有理由禁止挑撥者進行正當防衛，因為第三者的防衛也是為了保護挑撥者的利益。
再次，防衛挑撥存在各種各樣的情形。倘若實施輕微的挑撥行為，對方卻實施重大殺傷行為的，顯然不能否認挑撥者具有正當防衛權。在上例中，倘若一個人只是對另一個人實施語言侮辱，在通常情況下只是預想到對方實施一般暴力行為，而對方卻對前者實施殺害行為的，也不能否認挑撥者的正當防衛權。但如下所述，基於利益衡量的原理，在防衛的需要性與防衛限度方面會受到限制。
最後，對於防衛挑撥行為，按優越的利益保護原理來解決是最合適的。由於挑撥者引起了他人的侵害行為，所以，挑撥者不僅不存在優於不法侵害者的利益，而且自己的利益的要保護性也減少或者被否認。(77)換言之，挑撥者面對的侵害，是與對方共同引起的侵害，既然如此，挑撥者不僅不處於優越的地位，而且自己利益的要保護性只能後退。(78)第一，在挑撥者旨在引起對方的不法侵害進而以正當防衛為借口作殺害或者傷害對方的情況下，挑撥者的法益要保護性完全喪失，因而不存在正當防衛的權利。第二，在一般性的防衛挑撥中，當對方的侵害行為與自己的挑撥行為相當的情況下，挑撥者並不存在優於對方的利益，因此，缺乏正對不正這種正當防衛的前提。挑撥者只能單純地防禦或者制止(當然也可以逃避)。例如，對方用木棒攻擊時，只能奪下對方的木棒。第三，如果挑撥行為相對輕微，而對方的不法侵害嚴重，即挑撥者的利益雖然減少，但對方的利益更為減少時，則可以允許挑撥者進行適度的防衛，但仍然不同於通常的正當防衛。如果挑撥行為極為輕微，而對方實施殺害等重大侵害，則挑撥者的防衛就幾乎與普通的正當防衛相同。從另一角度來說，即使挑撥行為是不法侵害，但如果對方的防衛行為明顯過當時，挑撥者當然可以對故意的過當行為進行防衛。第四，如果挑撥行為本身就是正在進行的不法侵害，對方對挑撥者的攻擊屬於正當防衛，挑撥者當然不能再進行正當防衛。
(三)針對輕微攻擊的正當防衛的限制
根據法確證說，在不法侵害輕微的場合，法確證的利益比通常的場合減少，但減少的方式沒有達到上述兩種情形，不能要求被攻擊者有退避義務或者向第三者要求救助的義務。但是，不能採取對生命有危險的手段。(79)
不可否認，即使有必要對輕微的不法侵害進行防衛，但殺害侵害者的行為不可能作為正當防衛正當化。然而，這正是利益衡量原理得出的結論。例如，「為阻止X偷走一瓶檸檬汁，W朝X開了致命的一槍。」金德霍伊澤爾教授明確指出，在本例中，「由於X的生命在價值上明顯高於像一瓶檸檬汁這種價值輕微的物品，這樣，W就只能採用更為輕緩的防衛或只得採取防禦防衛的方式。」(80)再如，一個小偷在盜竊了價值10芬尼(舊貨幣單位，相當於人民幣0.5元)的財物後逃之夭夭，行為人向他開槍射擊。羅克辛教授認為，由於受侵害者可能遭受的損害微乎其微，故由法確證所實現的利益明顯下降，但沒有喪失。因此，正當防衛權原則上還是存在的，只是基於應予照顧的要求，需要對侵害者的生命予以憐惜。(81)在本文看來，其中的「法確證所代表的利益明顯下降」也只是因為防衛行為所保護的價值微薄。另一方面，按照優越的利益保護原則，對輕微的不法侵害只能實施相對輕微的防衛行為，而不得造成不法侵害者的重傷或者死亡，完全是名正言順的。倘若從一般預防出發，假若小偷是一個慣犯，法確證所代表的利益可能並不下降，但儘管如此，也不能採取致人重傷或者死亡的方法進行防衛。
正因為如此，德國學者也不得不承認利益衡量。例如，施特拉騰韋特、庫倫教授指出：「即使當受侵害者用自己的財物捍衛自己的權利時，被制止的損害和為了防衛所必需的對法益的損害之間的價值差異，不能超過所有的限度。有規則認為，『防衛者要保護的法益，與所威脅到的法益之間的適當性，並不重要』，這一規則過去得到了廣泛認可，現在卻已過時……今天，即使發生真正的侵害，如果抵抗行為所保護的法益，與所針對的法益之間關係明顯失當，也不允許進行正當防衛。比如，在一個引用率很高的案例中，小偷僅僅因為偷了一個只裝有10芬尼的錢包後逃跑，而被殺死，是不允許的。」(82)耶賽克、魏根特教授也指出：「在正當防衛的場合，被攻擊的法益和防衛行為所侵害的法益之間的價值關係並不重要，因為相關法益的價值關係與自我保全的利益以及法確證之間沒有關係。但是，在防衛僅僅涉及非常低的價值的場合，在與侵害者的危險化的關係上，自我保全的利益就可能顯著減少。在這樣的案件中，法確證的利益也必須被否定。因為如果允許為了較小价值的法益進行的防衛或者針對輕微的侵害進行的防衛，給侵害人造成顯著損害，違反法秩序的旨趣。因此，在受攻擊的法益與侵害者的侵害或者危險之間存在難以忍受的不均衡時，是不允許進行正當防衛的。」(83)然而，在這種場合，為了否認正當防衛，一方面考慮被侵害者的利益價值，同時指出被侵害者所處的利益狀況與通常的正當防衛狀況不同就足夠了，沒有必要反過來援用法確證利益。法確證的利益與被侵害者的利益的程度，完全是同方向的二重考慮，法確證利益因而缺乏獨立的意義。(84)
(四)親子間或者夫妻間的正當防衛的限制
按照德國刑法理論的通說，在親子關係、夫妻之間這種在不真正不作為犯中給保證人的地位奠定基礎的關係內部的攻擊時，法確證的利益比通常的場合減少。因此，不能直接採取致命性的防衛手段。(85)「至少對於正常的夫妻關係而言，大多要求受到威脅的一方包容侵害者，儘可能地避開侵害，在可以選擇的幾種防衛方式中，應採用最溫和的手段，只要沒有面臨更嚴重的危險，就應放棄會危及生命的防衛手段，哪怕沒有更安全的方式。」(86)
為什麼在上述內部關係的場合法確證的利益減少?重要理由恐怕是被侵害者在有關侵害的利益保障方面處於保證人的地位。但是，保證人地位是不真正身份犯的成立條件，不能直接為正當防衛的限制提供根據。法確證原理的主張者中，也有人認為親子間、夫妻間的法確證利益並沒有減少，進而對正當防衛的限制展開批判，(87)這也說明法確證利益本身的內容就不明確。(88)再者，認為親子間或者夫妻間的法確證利益減少，也並不完全符合事實。例如，親子間的殺人或者強姦、夫妻間的傷害，也不可能導致法確證的利益減少。退一步說，即使認為在親子間、夫妻間的正當防衛受到限制，也是因為不法侵害者雖然處於被攻擊的地位，其在防衛限度內的利益被否認，但由於防衛人同時具有保護不法侵害者的利益的義務，使得防衛限度不同於通常的情形。這也是基於利益衡量得出的結論，而不是法確證原理得出的結論。
(五)通過脅迫的勒索性攻擊時的正當防衛的限制
根據羅克辛教授的觀點，如果對脅迫的勒索性攻擊不限制正當防衛權，因而允許被勒索人在沒有其他方法的場合，秘密地殺害勒索者，就是不合適的，因為在這種場合，個人保全的要求與法確證的要求都降低了。(89)顯然，這樣設定是以防衛人秘密殺害或者嚴重傷害勒索者為前提的。但另一方面，羅克辛教授又認為，法確證使得防衛人可以殺害或者嚴重傷害勒索者。這樣的邏輯有待商榷。
此外，羅克辛教授認為對無責任能力者的攻擊不能無限制地肯定正當防衛權，即使這一結論能夠成立，也是因為德國刑法第19條和第20條對這些人進行一定的保護。但是，脅迫行為明顯違反德國刑法第253條的規定，被害人對脅迫行為進行反擊，正是在保護個人利益的同時，確證了不得對他人實施脅迫行為的法秩序，不應從法確證的利益的角度進行限制。倘若對被脅迫者的正當防衛進行限制，那麼，當被脅迫者對脅迫者進行攻擊時，脅迫者反而可以進行正當防衛。這恐怕難以令人信服。如果說脅迫者不能進行正當防衛，則意味著對脅迫者的防衛行為也需要進行社會倫理的限制。這樣的場合就明顯違反了正當防衛的明確性的要求。(90)
其實，不管採取什麼學說，對勒索者都可以進行正當防衛。而且越是強調法確證的原理，越是可以對勒索者進行防衛，因為勒索行為是不法的，按照法確證的原理，防衛人沒有必要退避。問題只是出在防衛限度上，而不是出在防衛的需要性上。
(六)小結
從前面的討論可以看出，正當防衛的需要性基本上表現為三個內容；其一，不法侵害不具有緊迫性時，不需要進行正當防衛。就此而言，只需要在正當防衛的前提條件中說明就足夠了。(91)其二，對某些不法侵害行為必須先退避，在不能退避時只能進行防禦性的防衛，在不能進行防禦性的防衛時才可以進行攻擊性的防衛。亦即，必要時防衛人應當退避。然而，「如果一邊說行為人可以正當防衛，另一邊卻又說行為人必須先迴避，很明顯的是一個矛盾。」(92)其三，對某些不法侵害不得採取致命的手段或者致人重傷的手段進行防衛，但可以採取輕微的手段進行防衛。亦即，法益之間不得明顯失衡。
然而，在本文看來，之所以提出需要性的條件(尤其是上述後兩個內容)，就是因為德國刑法理論在確定必要限度時，完全不考慮利益衡量，認為只要是保護法益的必要手段，即使法益再輕微，也可以造成傷亡。於是形成了「要麼不能進行正當防衛，要麼可以致人死亡」的局面。但是，這樣的結論又明顯不當，尤其是完全不考慮比例原則的防衛行為所針對的是兒童、精神病患者、子女、妻子，或者防衛所針對的是輕微的不法侵害時，又不得不回過來對正當防衛本身進行限制。所以，需要性事實上是對必要性的修正，或者說，需要性實際上與必要性不可能完全區分。
例如，羅克辛教授在討論對輕微攻擊的社會倫理限制時指出：「人的生命的高度重要性，不允許為了防衛輕微的攻擊而殺害或者嚴重傷害他人。」(93)顯然，這並不是說，對輕微的不法侵害不能進行正當防衛，只是防衛行為不能殺害或者嚴重傷害他人。這裡的社會倫理限制顯然不是對防衛的需要性的限制，而是對正當防衛的必要性的限制。而這一限制，恰恰是利益衡量的結果。再如，羅克辛教授就保護關係內的攻擊的社會倫理限制時指出：「被攻擊者的保障人的地位，並沒有因為配偶者的不法行為而消解。在採取對生命有危險的防衛措施的場合，防衛權與保護義務的並存，發揮著對正當防衛進行內在限制的作用。因此，在被攻擊者確實可以迴避攻擊的場合，被攻擊者不得直接殺害配偶者，也不允許造成重傷。」(94)這段話表面上是對防衛的需要性的限制，實際上也是對防衛行為的必要性的限制。亦即，被攻擊者在遭受配偶的攻擊時，在確實可以迴避攻擊的場合，只能以造成輕傷的方法進行正當防衛。
再來看耶賽克、魏根特教授基於判例所發表的看法。例一：「只有當丈夫意圖殺害妻子時，才允許妻子針對丈夫的侵害採用可能造成致命傷的防衛手段進行防衛(BGH NJW1969，802)。」(95)顯然，這並不是說妻子不得對丈夫的侵害進行正當防衛，只是說如果丈夫的不法侵害不是殺害妻子時，妻子不得採取致命的防衛行為。例二：「對於將通往他人土地私人道路誤作公共道路予以利用而散步的人，土地的所有者不得使用狗或者槍支來對待(BayObLG MDR 1965，65)。」(96)這明顯是說，對於過失的侵害行為，不能以造成嚴重損害的方法進行防衛。例三：「不允許警衛員對拿走價值10芬尼的果汁瓶而匆忙逃走的盜竊犯人開槍射擊(OLG Stuttgart DRZ 1949，24)。不允許以威脅軋死妨害者的方法，強行取得利用停車場空位的權利(BayObLG NJW 1963,824)。不允許安裝導致盜竊犯人死亡的電力裝置來保護桃樹(OLG Braunschweig MDR 1947，205)。即使是權利人，也不允許為了保護他對雞的質權而用斧頭毆打侵害者的頭部(BayObLG NJW，1954，1377)。」(97)不言而喻，這些例子都不是說明對輕微的不法侵害不能進行正當防衛，只是不能用造成死亡或者重傷的方法進行正當防衛。
不難看出，至少從正當防衛的總體來看，不考慮利益衡量是不符合事實的。正如金德霍伊澤爾所言：「如果出現了防衛的利益和攻擊的利益之間的明顯失衡，那麼，也不應成立緊急防衛。之所以有這種限制，首先是出於如下考慮：較之於國家保護而言，緊急防衛權屬於補充性地行使權利。既然屬於權利行使，也就要遵守權利行使的基本原則，也就是說，要遵守法律中根本性的合比例性原則……因此，完全沒有節制的和讓人無法忍受的過分的防衛措施，以及讓人根本無法理解的防衛措施，就是絕不能允許的。」(98)不能不認為，上述關於防衛需要性的討論，大多是關於防衛的必要性的修正。防衛的必要性不考慮比例原則，但防衛的需要性必須考慮比例原則，所以，用需要性來修正必要性。如前所述，就防衛的必要性不需要考慮比例原則，與防衛的需要性必須考慮比例原則，德國學者都是以法確證說為根據的。這不能不讓人對法確證說產生懷疑。
同樣，法確證說為防衛人沒有退避義務提供了根據，但法確證說同時也為部分場合的退避義務提供根據。之所以如此，就是因為法確證說的內容空泛，可以為任何結論提供理由。
六
二元論與優越的利益保護原理
二元論與優越的利益保護原理的分歧，並不是行為無價值論與結果無價值論的分歧，如後所述，不少結果無價值論者採取二元論。在此想說明的是，二元論與優越的利益保護原理都是從防衛人具有優越的利益出發的，只不過二元論將公法益(法確證的利益)歸入防衛人，即防衛人在保護個人法益的同時也捍衛了法秩序，而優越的利益保護原理只是在不法侵害者與防衛人之間進行利益衡量，認為即使是從不法侵害者與防衛人之間的利益而言，防衛人的利益絕對(或者本質上)優越於不法侵害者。
如果將法確證理解為一種利益，那麼，法確證說的基本內容是，「正當防衛在保全了生命、身體這種個別法益的同時，還有助於實現公示法秩序的現實存在這個意義上的『法確證』。據此，通過將個別法益與法確證的利益相加，無論個別法益的大小，防衛者一方的利益優越於侵害者一方的利益。」(99)可以肯定的是，法確證本身當然是一種利益(德國的刑法理論與判例均使用「法確證的利益」這一概念)，而且是一種抽象的超個人的法益。如果法確證沒有帶來利益，就不需要進行法確證。於是，在二元論看來，防衛行為之所以不受比例原則的制約，就是因為不法侵害既侵害了個人法益也侵害了法秩序，導致法秩序需要確證。或者說，不法侵害行為在侵害個人利益的同時，也造成了法秩序需要確證的損失，即同時侵害了公法益。於是，防衛行為不僅保護了被侵害的利益，而且保護了法確證的公法益，二者相加當然明顯超過防衛所造成的損害。亦即，被侵害者的個人的利益加上法確證的利益，使得正當防衛不受利益衡量的制約，防衛造成的損害可以明顯大於不法侵害造成的損害。顯然，二分說或者法確證原理，實際上都是在進行利益衡量，都認為防衛人保護了更為優越的利益。
內藤謙教授指出：「正當防衛是如何阻卻違法性的呢?第一，正當防衛是在法益衝突的緊急狀態下，個人針對違法的侵害實施的保全自己或者他人法益的行為，具有作為個人權利的性格。正當防衛中，存在著在緊急狀態中保全自己或者他人的法益這種個人主義的自己保全(個人保全)的利益。第二，正當防衛中，存在著針對緊迫違法的侵害，確認了為了保護個人法益的客觀生活秩序這種法的現實存在這一客觀利益。如同『法不必向不法讓步』這一原則所表現的那樣，法確證的客觀利益存在於正當防衛中，在這一點上，正當防衛與緊急避險存在原理上的不同。」「這樣，正當防衛的違法阻卻根據，就可以通過在個別的法益保全的利益上再加入法確證的利益這一衡量要素，在『優越的利益的原理』中尋找。」(100)
曾根威彥教授也贊成二元論。他指出，正當防衛是正對不正的關係，如同顯示「正不得向不正讓步」的原則那樣，正當防衛行為針對緊迫的不法侵害確證了為了保護個人法益的作為客觀的生活秩序的法(權利)的現實存在，這種法確證的利益是正當防衛固有的正當化根據。因此，防衛人沒有退避義務，有在現場反擊侵害者的權利。正當防衛也只能針對緊迫的不法侵害，在法律上，只要有可能也要保護不法侵害者的法益，但是，在不法侵害者的法益與防衛者的法益之間存在不可兩立的關係時，防衛人行使正當防衛權的結果，便是不法侵害者的法益保護後退，法確證的利益不是以剝奪不法侵害者的法益為目的，在這一點上，正當防衛與刑罰具有本質的區別。(101)
問題是，為什麼要將公法益納入到防衛人一方的利益進行比較衡量?即使承認法確證的利益是公共利益，但公共利益是為個人利益服務的，或者說只有能夠還原為個人利益的公共利益，才是值得刑法保護的。既然如此，在德國、日本刑法學的語境下，確證法秩序或者捍衛法秩序，實際上是確證或者捍衛公民個人的法益不可侵犯的秩序。於是，作為正當防衛對象的不法侵害，不僅侵害了個人法益，而且侵害了個人法益不可侵害的法秩序。與之相對應，正當防衛行為不僅保護了個人法益，而且保護了個人法益不可侵害的法秩序。但是，從公共法益與個人法益的關係來說，這樣的加算實際上是一種重複計算。「保護個人法益的客觀生活秩序」只不過是個人保全原理的另一種表述。另一方面，為什麼要在防衛人一方添加法確證的利益這一公法益，而不是通過直接減少不法侵害者的利益與增加防衛人的利益，來說明防衛行為不受比例原則的限制?
正當防衛是違法阻卻事由。按照羅克辛教授的觀點，違法性與構成要件符合性應分屬兩個不同的階層。「不法的判斷不涉及犯罪的種類，而是涉及已發生的一個事件的具體的社會危害性，特別是對受法所保護的對應利益進行權衡的結果。當造成『較低的』損害對於保護『較高的』利益在具體場合是『必要的』時，在這種正當化事由的狀況中，所遵從的標準就是受到較高評價的利益優於受到較低評價的利益。」(102)換言之，「正當化事由不是基於規範的一般性例外，而是為了解決社會衝突狀況，要求在具體的案件中進行價值衡量。」(103)既然如此，就衝突雙方本身的利益進行比較，使得具有優越利益的一方的行為阻卻違法性，就更加順理成章了。在此意義上說，不管是就防衛人的利益增加的說明，還是就不法侵害者的利益減少的說明，抑或同時考慮二者，都是值得肯定的，只是各自應當如何說明的問題。例如，橋爪隆教授認為，防衛人不僅防衛了不法侵害者所侵害的法益，而且保護了被害人滯留在現場的利益。該利益不只是單純地站在、坐在某個地方的價值，而是更為一般性的制度性的利益，具有與生命、身體同等重要的價值。因此，防衛人的利益比不法侵害者的利益更為優越。(104)
上述觀點有力地說明了面對不法侵害的人沒有退避義務。但是，雖然在某些場合滯留在現場的利益有利於保護生命、身體法益，便難以認為滯留在現場的利益與生命、身體同樣重要。一些不法侵害行為(如盜竊)並沒有侵害被害人滯留在現場的利益。況且，滯留在現場的利益實際上表述的是正當防衛是一種權利行為。(105)
又如，米奇(Mittsch)教授指出，在正當防衛的案件中，不法侵害者完全可以通過放棄侵害行為，迴避針對自己的防衛行為所造成的法益侵害。但是，不法侵害者卻沒有放棄侵害行為，不迴避防衛對自己造成的損害，既然如此，防衛者就沒有必要考慮對不法侵害者會造成什麼樣的損害。(106)這一觀點具有兩重含義：一方面，不法侵害者在實施作為的不法侵害時，同時存在不作為；另一方面，由於不法侵害者沒有放棄不法侵害，實際上承諾了防衛行為對自己的攻擊。雖然前一方面不可能使不法侵害者的利益減少，但至少可以肯定，即使不法侵害者沒有承諾正當防衛對其造成的損害，至少是接受了這種危險。既然如此，其值得保護的利益就當然減少。蒙騰布魯克(Montenbruck)教授則明確指出，不法侵害者故意有責地實施不法侵害時，通常意識到了被侵害人或者第三者可以實施對抗行為。儘管如此，不法侵害者依然使自己的利益接受這樣的危險。由於不法侵害者接受了對自己利益的危險，所以，其利益的價值大幅度減少。(107)
這一回答具有一定的合理性。但是也存在如下問題：其一，這一回答導致正當防衛的對象僅限於故意有責的不法侵害；對於過失的不法侵害以及無責任的不法侵害，則不能用危險接受的理由來說明不法侵害者接受了危險，因而不能對之進行正當防衛。這顯然不合適。其二，即使是故意有責的不法侵害者，在許多場合也不一定意識到了自己的不法侵害會遭到正當防衛，因而不存在危險接受的前提。(108)
再如，山本輝之教授認為，正當防衛的正當化根據與緊急避除一樣，也是基於優越的利益的原理。亦即，在正當防衛的場合，不法侵害者的法益的要保護性在法律上受到較低的評價，僅此就使得被侵害者的利益受到較高的評價，因此，被侵害者的利益的要保護性在法律上優越於不法侵害者的利益的要保護性。於是，正當防衛不需要像緊急避險那樣具有補充性，而且不必進行嚴格的法益衡量。(109)
從正當防衛的構造來看，肯定不法侵害者利益的要保護性減少或者喪失，是完全合理的。問題是，不法侵害者的利益的要保護性為什麼減少?井田良教授，正當防衛的正當化根據在於法益保全的必要性與不法侵害者法益的要保護性的減弱或者否認，同時認為，不法侵害者的法益的要保護性之所以減弱或者否定，雖然有可能根據正義理念予以說明，但實際上是法確證的利益。亦即，通過承認即使是作為私人的正當權利者的反擊，可以公示正當權利的不可侵犯性，對於法侵害者可以期待抑止侵害發生的效果，從而有助於法秩序的安定。(110)但是，這多少有本末倒置之嫌。因為在這種觀點看來，正當防衛之所以可以造成明顯大於不法侵害的損害，就是為了使法秩序安定化。然而，法秩序最終是為個人利益而存在的，個人利益不是為了法秩序而存在的。所以，將法確證的利益作為不法侵害者法益的要保護減弱或者喪失的根據，可能並不合適。
如前所述，違法阻卻事由的成立，是對受法所保護的對應利益進行權衡的結果。在違法阻卻事由的狀態中，所遵從的標準就是受到較高評價的利益優於受到較低評價的利益。既然如此，就需要對不法侵害者的利益與防衛人的利益進行比較。從現象上看，不法侵害者以自己的不法侵害行為，使自己處於被防衛的地位。既然處於被防衛的地位，那麼，在防衛行為所必要的限度內，不法侵害者的利益就不能受到刑法的保護。如果認為刑法對不法侵害者的利益予以全面保護，就意味著對正當防衛制度的否認。與之相對，保護合法利益是被害人或者防衛人的權利行為，只要肯定正當防衛的權利，就必須在實現權利的範圍內否認不法侵害者利益的要保護性。從本質上看，不法侵害者所要獲得的利益是不正當的，而正當防衛所要保護的利益是正當的。與不正當利益相比，正當利益當然具有本質的優越性。概言之，防衛人針對不法侵害者行使權利的行為，使其處於本質的優越地位。(111)所以，防衛人沒有退避義務(任何人沒有義務放棄正當權利)，即使防衛行為造成的損害明顯大於不法侵害者造成的損害，也由於防衛人所處的本質的優越地位，而不成立防衛過當。
特別要說明的是，防衛人的本質的優越地位或者其利益的本質的優越性，並不意味著防衛行為沒有必要限度，而是在優越利益的限度內才具有正當性。當然，防衛人利益的優越性又是難以量化的，因為許多利益原本就沒有計算單位。(112)所以，下面只能就優越的利益保護原理提出一般性的適用規則。
第一，不能為了保護微小利益而損害重大法益。換言之，如果防衛行為所造成的損害與不法侵害可能造成的損害懸殊，無論如何也不能認定為正當防衛，如為了保護籠中一鳥、樹上一果而殺害盜竊犯的，不管具有多大的必要性也不得認定為正當防衛。這是優越的利益保護原理決定的。例如，即使在德國，在為了財物進行正當防衛時，實際上以比例原則進行了限制。雖然限制的理由不同，如需要性、正當防衛權的濫用，刑法第32條的基本精神等，但結論都是在法益之間顯著不均衡的場合，不允許進行正當防衛。而且，二戰後的判例與學說，重新接受了以前拋棄的均衡性的原理，特別是對價值低的財物進行輕微攻擊的場合，不允許行使對生命有危險的正當防衛。(113)
第二，從被侵害者或者防衛方的角度來說，由於正當防衛是通過制止不法侵害保護法益的，而不是在侵害結果發生之後制止不法侵害，所以，需要將正當防衛造成的實際損害與不法侵害可能造成的損害(危險)進行比較，而不可能僅將不法侵害已經造成的損害與防衛行為造成的損害相比較。因為正當防衛不可能是制止不法侵害已經造成的實害，而是防止不法侵害行為危險的現實化，從而保護法益。正因為如此，《刑法》第20條第3款規定：「對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。」顯然，只要不法侵害嚴重「危及」人身安全，防衛行為就可以造成不法侵害者死亡，這正是不法侵害的危險與正當防衛的損害的比較。例如，當甲行兇殺人時，其可能造成的損害(危險)是他人的死亡。在這種情況下，需要將死亡的危險與防衛人造成的損害相比較。而不是說，只有當不法侵害行為造成了他人死亡的實害結果時，防衛人才可能造成不法侵害者死亡。這是顯而易見的道理。如果不法侵害人已經造成了他人的死亡，就沒有必要再進行正當防衛了。如果不法侵害人還要繼續殺人，則當然可以再進行正當防衛，但此時仍然只能將不法侵害人可能造成的損害即危險作為比較對象。要求或者以為利益衡量就是將正當防衛造成的損害與不法侵害者已經造成的損害相比較，是一種常識性錯誤。
第三，在判斷防衛行為是否超過必要限度時，除了考慮不法侵害者的行為可能造成的損害之外，還需要考慮不法侵害者已經造成的損害，以及不法侵害者在被防衛過程中實施的新的侵害與危險。不能僅將防衛行為及其造成的損害與不法侵害人先前的不法侵害進行對比，而應當將防衛行為及其造成的損害與不法侵害者原有的不法侵害、新的暴力侵害、可能繼續實施的暴力侵害進行比較。例如，當乙在實施盜竊行為時，甲為了保護財產而進行正當防衛，乙卻對甲實施暴力行為的，乙的行為實際上由盜竊上升為搶劫。從乙對甲實施暴力行為開始，甲就是針對搶劫行為進行防衛，而不只是針對盜竊行為進行防衛。
第四，在進行上述比較時，必須時刻銘記防衛人處於本質的優越地位。
通過防衛人本質的優越地位的確認與上述全面比較就會發現，正當防衛所造成的損害並不大於其所避免的損害；人們通常所說的「正當防衛所造成的損害大於所避免的損害」只是一種表面現象，或者只是就結局進行的靜態比較，其中忽視了不法侵害造成的危險以及防衛人的優越地位。如果全面考慮不法侵害的各種危險以及防衛人的優越地位，就不會認為正當防衛造成的損害大於所避免的損害。所以，正當防衛的正當化根據依然可以用優越的利益原理來說明。例如，針對一般毆打行為造成對方輕傷的正當防衛，針對數額較大的搶奪造成對方重傷的正當防衛，針對搶劫、強姦、重傷害等造成對方死亡的正當防衛，都保護了更為優越的利益，成立正當防衛。
總之，只要承認正當防衛是違法阻卻事由，就需要按照違法阻卻事由的一般指導原理來說明正當防衛的正當化根據。我國刑法第20條第2款關於防衛過當的規定，就清楚地表明了對正當防衛過當與否的判斷必須進行利益衡量。雖然在正當防衛的場合，不要求法益的嚴格優越，但在明顯不均衡的場合，仍然需要介入利益衡量的原理對正當防衛進行限制。(114)
①[德]約翰內斯·卡斯帕：《德國正當防衛權的「法維護」原則》，陳璇譯，《人民檢察》2016年第10期，第30頁。
②C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,S.676.
③C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,S.679.
④C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,S.679.羅克辛教授認為，此時沒有超過必要限度，只是缺乏需要性。施密特霍伊澤爾教授則主張，如果一個成年的小偷盜竊了水果，雖然受到了警告卻不從蘋果樹上下來，那麼防衛者可以將其擊斃(參見[德]約翰內斯·卡斯帕：《德國正當防衛權的「法維護」原則》，陳璇譯，《人民檢察》2016年第10期，第31頁)。
⑤參見[日]大谷實著：《刑法講義總論》，成文堂2012年新版第4版，第273-274頁；[日]曾根威彥著：《刑法總論》，弘文堂2008年第4版，第99-100頁；[日]山中敬一著：《刑法總論》，成文堂2015年第3版，第481頁；[日]高橋則夫著：《刑法總論》，成文堂2010年版，第256頁；[韓]金日秀、徐輔鶴著：《韓國刑法總論》，鄭軍男譯，武漢大學出版社2008年版，第278頁。
⑥參見歐陽本祺：《正當防衛認定標準的困境與出路》，《法商研究》2013年第5期，第124頁以下。
⑦根據結果無價值論的觀點，違法性阻卻的實質原理是法益性的闕如與法益衡量。前者是指行為雖然符合構成要件，但不存在值得保護的法益(如被害人承諾)；後者是指行為雖然符合構成要件，但保護了同等或者更為優越的法益(同等利益·優越的利益保護原理)(參見[日]山口厚著：《刑法總論》，有斐閣2016年第3版，第110頁)。即使正當防衛造成的損害大於不法侵害造成的損害(為保護微小法益而造成重大損害的除外)，也能肯定正當防衛保護了更為優越的法益。
⑧參見[英]霍布斯著：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務印書館2016年版，第172頁。
⑨在不同的場合，「利益衡量」可能有不同的具體含義。同樣，當人們說正當防衛不受比例原則限制時，基本上是指不受行政法意義上的比例原則的限制，即防衛行為造成的損害可以大於不法侵害造成的損害。但是，「比例」並非等同。1∶1、2∶2是一種比例，1∶3、2∶6也是一種比例。當本文說防衛行為受比例原則的約束時，不是說防衛行為造成的損害只能與不法侵害造成的損害相等，只是說不能為了保護微小利益而造成重大損害。因此，所謂防衛行為不受比例原則的約束與防衛行為受比例原則的約束，在不同語境下的含義並不一定相反，就具體案件得出的結論也可能相同。懇請讀者注意本文中不同場合的比例原則的不同含義。
⑩H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts,Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker & Humblot,1996,S.337.
(11)事實上，在我國法院認定為正當防衛與防衛過當的案件中，沒有任何一起是為了保護國家利益、公共利益而實施的防衛行為。
(12)H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts,Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker & Humblot,1996,S.340.
(13)參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾著：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第162頁。
(14)井田良教授使用了「法益保全」的概念(參見[日]井田良著：《講義刑法學·總論》，有斐閣2008年版，第271頁)。
(15)[日]橋爪隆著：《正當防衛論の基礎》，有斐閣2007年版，第37頁。
(16)如後所述，德國刑法理論認為，法確證原理還可以為正當防衛的社會倫理限制提供根據。
(17)參見[德]康德著：《法的形而上學原理》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第40頁以下。
(18)參見[德]黑格爾著：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第101頁。
(19)參見[日]橋爪隆著：《正當防衛論の基礎》，有斐閣2007年版，第35-36頁。
(20)參見[日]橋爪隆著：《正當防衛論の基礎》，有斐閣2007年版，第11頁。
(21)參見[德]約翰內斯·卡斯帕：《德國正當防衛權的「法維護」原則》，陳璇譯，《人民檢察》2016年第10期，第32頁。
(22)例如，盜竊犯不僅侵害了被害人的財產，而且侵害了被害人主觀權利狀態，侵害了被害人的人格。
(23)Vgl.U.Neumann,individuelle und überindividuelle Begründung des Notwehrrechts,in:Modernes Strafrecht und ultimaratio-Prinzip,Peter Lang,1990,S.225.
(24)參見[德]約翰內斯·卡斯帕：《德國正當防衛權的「法維護」原則》，陳璇譯，《人民檢察》2016年第10期，第32頁。
(25)基於同樣的原因，肯定會有學者認為本文對法確證原理的理解是錯誤的。
(26)參見[日]飯島暢著：《自由の普通的保障と哲學的刑法理論》，成文堂2016年版，第154頁。
(27)參見[德]約翰內斯·卡斯帕：《德國正當防衛權的「法維護」原則》，陳璇譯，《人民檢察》2016年第10期，第30-31頁。
(28)H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts,Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker & Humblot,1996,S.337.
(29)參見[日]橋爪隆著：《正當防衛論の基礎》，有斐閣2007年版，第44頁。
(30)[日]山口厚著：《問題探究刑法總論》，有斐閣1998年版，第51頁。
(31)Vgl.H.J.Hirsch,Die Notwehrvoraussetzung der Rechtswidrigkeit des Angriffs,Festschrift für Eduard Dreher,Walter de Gruyter,1977,S.219ff.
(32)[奧]凱爾森著：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第32頁。
(33)[日]松原芳博著：《刑法總論》，日本評論社2017年第2版，第7-8頁。
(34)Vgl.E.Schmidhuser, die Wertstruktur der Notwehr,Festschrift für Richard M.Honig,Otto Schwartz & Co Gttingen,1970,S.193ff.
(35)參見[日]橋爪隆著：《正當防衛論の基礎》，有斐閣2007年版，第42頁以下。
(36)C.Roxin,Die,sozialethischen Einschrnkungen,des Notwehrrechts—Versuch einer Bilanz—,ZStW Bd 93,1981,S.73f.
(37)[日]橋爪隆著：《正當防衛論の基礎》，有斐閣2007年版，第48頁。
(38)[美]理查德·波斯納著：《波斯納法官司法反思錄》，蘇力譯，北京大學出版社2014年版，第75頁。
(39)參見[德]C.Roxin著：《刑法における責任と預防》，宮澤浩一監譯，成文堂1984年版，第15-16頁；G.Jakobs,Strafrecht Allgemeiner Teil,2.Aufl.,Walter de Gruyter,1991,S.21。
(40)參見[意]貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993版，第56頁以下。
(41)參見[日]橋爪隆著：《正當防衛論の基礎》，有斐閣2007年版，第49頁以下。
(42)[德]C.Roxin著：《刑法における責任と預防》，宮澤浩一監譯，成文堂1984年版，第16頁。
(43)參見[日]橋爪隆著：《正當防衛論の基礎》，有斐閣2007年版，第51頁以下。
(44)NStZ 1986,357.
(45)K.Amelung/I.Kilian,Zur Akzeptanz des deutschen Notwehrrechts in der Bevlkerung-Erste Ergebnisse der Dresdner Notwehrerhebung,Festschrift für Hans-Ludwig Schreiber,C.F.Müller,2003,S.3ff.
(46)C.Roxin,Notwehr und Rechtsbewhrung,Festschrift für Kristian Kühl,C.H.Beck,2014,S.392ff.
(47)老鋪：《必須摒棄以惡制惡觀念》，《檢察日報》2017年11月24日第1版。
(48)參見[日]橋爪隆著：《正當防衛論の基礎》，有斐閣2007年版，第53-54頁。
(49)C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,S.711.
(50)參見[日]橋爪隆著：《正當防衛論の基礎》，有斐閣2007年版，第54-55頁。
(51)C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,S.674ff.另參見[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫著：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第167頁。
(52)在防衛人事先已經預見到不法侵害的情況下，則可能要求防衛人選擇適當的防衛手段。
(53)C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,S.674ff.德國聯邦法院的判例也指出：「防衛人必須在多個可能採用的方法中選擇對攻擊者造成最小侵害的方法。但是，在這種場合，防衛人不必忍受自己所有物的損害和自己身體的傷害。他有權使用那種確實可以期待消除危險的、客觀上有效的防衛手段。」(BGH[GA 1956，49])
(54)C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,S.679.
(55)V.Krey,Zur Einschrnkung des Notwehrrechts bei der Verteidigung von Sachgütern,JZ.1979,S.709.
(56)其中的需要或者要求(Geboten)也被我國學者譯為必要性(參見[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫著：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第168頁)。為了避免混淆，本文以下一般將其表述為需要性。
(57)按原文翻譯為「違法攻擊」更為合適，但為了符合中文的表述習慣，在此仍翻譯為「不法侵害」。
(58)H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts,Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker & Humblot,1996,S.345.
(59)C.Roxin,Strafrecht Allgeseiner Teil,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,S.679.
(60)C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,S.683.
(61)[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫著：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第168頁。
(62)C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,S.687ff.
(63)參見[日]佐伯仁志著：《刑法總論の考え方·樂しみ方》，有斐閣2013年版，第119-120頁。
(64)參見[日]橋爪隆著：《正當防衛論の基礎》，有斐閣2007年版，第55-56頁。
(65)參見[日]佐伯仁志著：《刑法總論の考え方·樂しみ方》，有斐閣2013年版，第118-119頁。
(66)H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts,Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker & Humblot,1996,S.337,345.
(67)[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫著：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第169頁。
(68)[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾著：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第173-174頁。
(69)參見[日]佐伯仁志著：《刑法總論の考え方·樂しみ方》，有斐閣2013年版，第119頁。
(70)C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,S.687.
(71)[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾著：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第174頁。
(72)[日]井田良：《正當防衛論》，《現代刑事法》第11號(2000年)，第85頁。
(73)C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,S.687ff.
(74)C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,S.678.
(75)參見[日]木崎峻輔：《自招防衛の處理について》，《早稻田大學大學院法研論集》第143號(2012年)，第112頁。
(76)參見[日]橋田久：《自招侵害》，《研修》2010年第9號(總第747號)，第5頁。
(77)參見[日]井田良著：《講義刑法學·總論》，有斐閣2008年版，第282頁。
(78)參見[日]松原芳博著：《刑法總論》，日本評論社2017年第2版，第171頁。
(79)C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,S.696ff.
(80)[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾著：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第172-173頁。
(81)參見[德]約翰內斯·卡斯帕：《德國正當防衛權的「法維護」原則》，陳璇譯，《人民檢察》2016年第10期，第31頁。
(82)[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫著：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第171頁。
(83)H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts,Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker & Humblot,1996,S.347f.
(84)參見[日]橋爪隆著：《正當防衛論の基礎》，有斐閣2007年版，第56頁。
(85)C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,S.701ff.
(86)[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫著：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第72頁。
(87)Vgl.W.Gropp,Strafrecht Allgemeiner Teil,3.Aufl.,Springer,2005,S.207.
(88)參見[日]橋爪隆著：《正當防衛論の基礎》，有斐閣2007年版，第56-57頁。
(89)C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,S.704ff.
(90)參見[日]友田博之：《恐嚇被害者による「反擊」と正當防衛の成否》，《大阪市立大學法學雜誌》第55卷(2008年)第1號，第116頁以下。
(91)例如，作為正當防衛對象的不法「侵害」必須是具有緊迫性、攻擊性因而有必要進行正當防衛的行為。
(92)黃榮堅著：《基礎刑法學》(上)，元照出版有限公司2006年第3版，第251頁。
(93)C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,S.697.
(94)C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,S.701f.
(95)H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts,Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker & Humblot,1996,S.345.
(96)H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts,Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker & Humblot,1996,S.346.
(97)H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts,Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker & Humblot,1996,S.348.
(98)參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾著：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第172頁。
(99)松原芳博著：《刑法總論》，日本評論社2017年第2版，第143頁。
(100)[日]內藤謙著：《刑法講義總論》(中)，有斐閣1986年版，第329、331頁。
(101)曾根威彥著：《刑法原論》，成文堂2016年版，第186-187頁。
(102)C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,S.289.
(103)H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts,Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker & Humblot,1996,S.250.
(104)參見[日]橋爪隆著：《正當防衛論の基礎》，有斐閣2007年版，第71頁以下。
(105)參見[日]西田典之著：《刑法總論》，弘文堂2012年第2版，第156頁。
(106)Vgl.W.Mittsch,Nothilfe gegen provozierte Angriffe,GA 1986,S.545f.
(107)Vgl.A.Montenbruck,Thesen zur Notwehr,C.F.Müller,1983,S.34ff.
(108)參見[日]橋爪隆著：《正當防衛論の基礎》，有斐閣2007年版，第65頁。
(109)參見[日]山本輝之：《自招侵害に對する正當防衛》，《上智法學論集》第27卷(1984)第2號，第211頁以下。
(110)參見[日]井田良著：《講義刑法學·總論》，有斐閣2008年版，第272-273頁。
(111)參見[日]山口厚著：《刑法總論》，有斐閣2016年第3版，第118頁。
(112)刑法第20條第3款提供了優越性的參考標準。亦即，如果不法侵害所觸犯之罪的法定最高刑為10年有期徒刑，防衛行為就可以造成不法侵害者死亡。換言之，我們沒有必要將刑法第20條第3款理解為特別規定，而是可以理解為關於防衛限度的注意規定。
(113)Vgl.V.Krey,Zur Einschrnkung des Notwehrrechts bei der Verteidigung von Sachgütern,JZ.1979,S.711.
(114)Vgl.Lenckner,,,Gebotensein「 und ,,Erforderlichkeit「 der Notwehr,GA.1968,S.4.
防失聯請關注以下公號
老蟬的自留地
讀世界一流之書
感性 直覺
※你的不自信，都源於這個思維慣性！
※撒切爾夫人｜歐洲的政治架構
TAG:哲學園 |